Con il primo motivo lappellante afferma che la Commissione di gara avrebbe di sua iniziativa introdotto una formula non prevista nella lex di gara e che la votazione sul criterio numero uno sia avvenuta esclusivamente attraverso lapplicazione di tale formula.
Con il secondo motivo lappellante afferma che la formula sarebbe stata creata dalla Commissione dopo lapertura delle offerte tecniche.
Consiglio di Stato, Sez. V, 13/06/2022, n. 4793 accoglie lappello ribadendo i principi in materia di limiti alla fissazione dei criteri motivazionali:
21. Un ulteriore punto va chiarito. Nella presente vicenda non si controverte esclusivamente dellerroneità della attribuzione dei punteggi ma dellintroduzione, ad opera della Commissione, di un nuovo criterio di valutazione che è contrario alle vigenti norme generali poste a tutela della imparzialità delle valutazioni e della par condicio dei concorrenti. Tale condotta costituisce infatti elemento deviante, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.
22. In casi come quello allesame lattribuzione dei punteggi è viziata in radice e il suo annullamento determina lobbligo di procedere alla riedizione del potere a partire dal segmento del procedimento ritenuto viziato.
23. Data la peculiarità del caso allesame preme unulteriore puntualizzazione.
24. E noto che nelle gare pubbliche, è legittima la fissazione di criteri motivazionali (non la modifica degli stessi) per lattribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, purché siano rispettati precisi limiti:
a) il limite temporale fondamentale e imprescindibile, costituito dallapertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore allapertura delle buste; b) il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.
24.1. Nel caso qui allesame sono stati violati entrambi i limiti sopra indicati il che determina lillegittimità della gara indipendentemente dalla dimostrazione, che costituirebbe peraltro una sorta di probatio diabolica, che tale violazione ne abbia in qualche modo condizionato lesito.
25. In ordine al limite temporale va precisato che esso coincide con lapertura delle buste contenenti le offerte indipendentemente dalla circostanza che il contenuto sia oggetto di effettiva conoscenza essendo sufficiente lastratta conoscibilità delle stesse. Il fatto che la gara sia stata condotta in modalità telematica non incide su tale principio cardine dellevidenza pubblica posto che le regole che presidiano alla stessa devono restare inalterate dal momento della avvenuta conoscibilità delle offerte.
26. Lappello deve quindi essere accolto (con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dallappellante) e, per leffetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/06/2022 di Roberto Donati