Il disciplinare di gara richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, liscrizione alla Camera di Commercio per attività inerenti loggetto dellappalto, in applicazione dellart. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Laggiudicataria era però inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e lo è rimasta almeno sino allaggiudicazione della gara.
In primo grado il ricorso è stato respinto.
Consiglio di Stato, Sez. V, 01/06/2022, n. 4474 accoglie lappello:
Nel merito, lappello è fondato con riferimento al primo motivo di appello, assorbente, con cui ……….. ha dedotto lerroneità della sentenza appellata per aver ritenuto infondato il corrispondente motivo del ricorso di primo grado concernente la carenza del requisito di ordine professionale in capo allaggiudicataria ….
Lart. 9 del disciplinare di gara, con riferimento ai requisiti di partecipazione alla gara, così disponeva:
Sono ammessi a partecipare gli operatori economici di cui allart 45 del D.Lgs. 50/2016, in forma singola o associata, che siano in possesso dei seguenti requisiti:
a) assenza di cause di esclusione previste dallart. 80 del del D.Lgs. 50/2016;
b) assenza di divieto a contrarre di cui allart. 53 comma 16 ter del D.Lgs n. 165/2001;
c) iscrizione alla Camera di Commercio (registro Imprese) per attività coerenti con quelle oggetto dellaffidamento oppure nel registro delle commissioni provinciali per lartigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara. Il concorrente non stabilito in Italia ma in altro Stato Membro o in uno dei Paesi di cui allart. 83, comma 3 del Codice, presenta dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato nel quale è stabilito;
Si ricorda che laggiudicatario deve essere in possesso dei requisiti morali e professionali prescritti per lesercizio di attività di somministrazione alimenti e bevande dallart. 71 comma D.Lgs n. 59/2010 e dalla L.R. 16/2004 e s.m.i..
I requisiti richiesti devono essere posseduti dalloperatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento.
I requisiti previsti sono comprovati mediante dichiarazione sostitutiva sottoscritta ai sensi del D.P.R. n. 445/2000; la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara sarà richiesta al solo concorrente aggiudicatario .
Il disciplinare, dunque, con riferimento alla richiesta di iscrizione alla Camera di Commercio, riprendeva, sostanzialmente, le previsioni di cui allart. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine ai requisiti di professionalità.
Per la sentenza appellata è sufficiente, ai fini del possesso del requisito, la sola iscrizione alla Camera di Commercio, dunque la mera possibilità di esercitare in astratto detta attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nelloggetto sociale, in quanto si tratta di gestire un campeggio in zona appenninica, non facilmente raggiungibile, e la stazione appaltante ha scientemente inteso consentire laccesso alla competizione anche alle imprese neo-costituite, con requisiti di partecipazione non troppo onerosi. Lattività non è particolarmente complessa (fatto incontestato) e lunica prescrizione investe i requisiti per la somministrazione di alimenti e bevande, essendo prevista la gestione di un bar .
Il Collegio non condivide le suddette statuizioni, atteso che, come dedotto dallappellante, la dimostrazione delliscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dellaffidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.
Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, liscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dallart. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dellimpresa, sia, e ancor più, nellimpianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui allart. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dallappalto.
Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare liscrizione per una definita attività (oggetto dellaffidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508).
Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di unattività nelloggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).
Tale orientamento mette, dunque, in evidenza che laffidabilità dellimpresa è strettamente connessa alla sua attivazione.
Nella fattispecie in questione risulta che la società ……….è stata costituita appositamente per la partecipazione alla gara (…………..), era inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29 aprile 2021), e lo è rimasta almeno sino allaggiudicazione della gara, e per questo andava esclusa, in applicazione delle succitate pronunce di questo Consiglio.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/06/2022 di Roberto Donati