RTI misto e sub-raggruppamento orizzontale. Quote di esecuzione delle lavorazioni della scorporabile OG1 ripartite al 50% tra due mandanti. Legittimità

Dopo la Corte di Giustizia ( https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/la-mandataria-i-deve-possedere-i-requisiti-ed-eseguire-le-prestazioni-in-misura-maggioritaria-un-altro-tassello-del-codice-fatto-a-pezzi-dalla-cgue/), è la volta del Consiglio di Stato a deliberare sulle quote di esecuzione interne ai raggruppamenti.

Lappellante impugna la sentenza di primo grado lamentando che la suddivisione paritaria delle quote di esecuzione dei lavori OG1 tra le due mandanti del RTI era irregolare, in quanto in contrasto con le disposizioni recate dallart. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010[1] e dallart. 83 comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, nonché del Disciplinare di gara.

Evidenzia che tali disposizioni troverebbero applicazione anche nei raggruppamenti di tipo misto, ai quali sarebbe imposto, con riferimento a ciascuna delle categorie di lavori di cui si compone lappalto e che sono ripartite tra gli operatori aderenti al R.T.I. misto, di individuare una ditta mandataria, tenuta necessariamente ad assumere una quota di esecuzione maggiore rispetto a quello attribuita alle imprese mandanti.

Limpugnativa è sostanzialmente incentrata sulla quota di esecuzione delle lavorazioni scorporabili OG1 assunte, al 50% per ciascuna, da due mandanti.

Consiglio di Stato, Sez. VII, 31/05/2022, n. 4425 respinge lappello:

La censura non è fondata.

1.1.Osserva preliminarmente il Collegio che, con sentenza emessa pochi giorni fa, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter Srl) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nellart. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale impone allimpresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dellinsieme delle prestazioni contemplate dallappalto.

La Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale secondo la quale limpresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Inoltre, la volontà del legislatore dellUnione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dallart. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui allart. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente refluenza nel presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto, sgombrando il campo da dubbi interpretativi che, peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva già affrontato e deciso nellottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

Quello seguente è lorientamento giurisprudenziale che si era consolidato negli anni in ossequio del quale lappello oggi proposto è certamente infondato.

1.2.Nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria deve essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, unaltra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Con riferimento alla categoria prevalente, deve esservi coincidenza tra la mandataria dellintero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento. Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria, cui è conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a presentare lofferta per lintero raggruppamento, è identificata con limpresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui questultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale), dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

Lart. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria, ove riferito anche agli appalti di lavori, è stato interpretato, compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con lart. 92, commi 2 e 3, del DPR n. 207 del 2010) e con lart. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento maggioritario è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che limpresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che limpresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria (in questo senso Cons. Stato 7751/2020; n. 2785/2020; 2243/2019).

1.3. Come correttamente evidenziato dal Giudice di prime cure la normativa asseritamente violata si riferisce al diverso aspetto della misura dei requisiti di qualificazione che deve essere posseduta dai componenti del Raggruppamento. I requisiti di qualificazione sono funzionali alla cura e tutela dellinteresse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con lindizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale lamministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

Coglie nel segno la sentenza impugnata laddove chiarisce che: nellambito dei raggruppamenti temporanei dimprese, i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione da affidare, poiché: – i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira allaggiudicazione dellappalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli; – la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di presenza della singola impresa allinterno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dellappalto; – la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna dellimprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dellappalto.

Di recente il C.G.A.R.S. che, nella sentenza n. 713/2021 del 16.7.2021, soffermandosi proprio sui contenuti dellart. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010, ha precisato che la norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere, aggiungendo altresì che, come confermato anche dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27.03.2019, la disposizione riconosce piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dallimpresa associata.

1.4. Laspetto rilevante al fine di stabilire la violazione, o meno, dellart. 92 comma 2 del DPR n. 207 del 2010, cioè il rispetto dei requisiti di qualificazione (nel caso specifico, il possesso delle adeguate attestazioni SOA richieste per la categoria di lavori) non è stato contestato. La quota di esecuzione del 50% delle lavorazioni OG1 assunta dalle due mandanti …..S.r.l. e …………. S.r.l. è conforme ai requisiti di qualificazione da esse posseduti, coincidenti con la qualificazione SOA.

Inoltre, in nessuna delle disposizioni della lex specialis veniva stabilita la necessarietà di una quota di esecuzione o di partecipazione, da parte della sub-mandataria capogruppo, in una precisa percentuale maggioritaria (il Disciplinare di gara, al menzionato art. 7.4.2, riportava unicamente, alla lett. b) che: fermo restando che ai singoli Operatori economici in Forma aggregata non è richiesta la coincidenza tra requisiti posseduti, prestazioni da eseguire e quote di partecipazione, gli stessi singoli Operatori in Forma aggregata devono dichiarare il possesso dei requisiti di cui al punto 7.2.1.1 (attestazioni SOA), in misura sufficiente in relazione ai lavori che ciascuno di essi intendono assumere). Conseguentemente, un partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo, non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare lesclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano lesclusione (C.d.S., sez. V, del 8.09.12, n.5120).

Lappello principale deve essere, conseguentemente, respinto, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse dellappello incidentale.

[1] Art. 92 comma 2.

Per i raggruppamenti temporanei di cui allarticolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui allarticolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui allarticolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per limpresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da unimpresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dallassociato o dal consorziato. Nellambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/05/2022 di Roberto Donati