Pregresse insolvenze a carico del concessionario in precedenti rapporti con l’Amministrazione. La clausola non è nulla!

I debiti maturati dalloperatore economico nei confronti dellamministrazione e del Demanio anche a titolo di canoni, oneri e indennità pregresse – incidono direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dellaspirante concessionario.

Il Consiglio di Stato, nel respingere lappello, stabilisce che una clausola del disciplinare di gara finalizzata alla verifica dellaffidabilità dellaspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dellinsussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con lAmministrazione, non può essere considerata nulla.

Anzi, introduce una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente allesposizione debitoria dellaspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dellapparato amministrativo, nellambito della valutazione richiesta dallart. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo dell art. 80 comma 4 del Codice.

Questa la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 17/05/2022, n. 3861:

4.5. A questo punto occorre ancora osservare che la procedura in esame è finalizzata allaffidamento in concessione di servizi della sezione sportiva del Circolo ricreativo di cui in fatto.

Per individuare il puntuale oggetto della concessione occorre fare riferimento allart. 7 del disciplinare, che quanto alla descrizione dei servizi oggetto di gara rimanda al capitolato, il quale, a sua volta, allart. 1, dispone che laffidamento ricomprende lapprontamento di unorganizzazione finalizzata […] allesercizio di attività sportive e ludico ricreative nellambito delle aree e strutture di pertinenza […] ivi compresi eventi sociali o privati su richiesta degli utenti, nonché alla fornitura del servizio di pulizia e manutenzione delle aree e strutture stesse e il correlato supporto logistico, nonchè presuppone la cessione di aree e pertinenze demaniali in uso alla Marina Militare con la disponibilità immediata ed esclusiva delle stesse.

Per tale motivo lo stesso art. 1 pone in capo al concessionario lonere di pagare un canone annuale pure ivi determinato.

Sul punto, si osserva che la peculiarità della figura della concessione di servizi è quella di determinare lassunzione in capo allaffidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065), nellambito dellequilibrio economico finanziario proprio dellistituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].

Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, lart. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che lamministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dellequilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dellamministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa allopera affidata in concessione.

Indi, accanto allaffidamento del servizio, lamministrazione può concedere lutilizzo dei beni necessari allesercizio dellattività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, lart. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro capacità finanziaria ed economica e ciò sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova.

Si tratta di una potestà non illimitata: lart. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto delloggetto della concessione e dellobiettivo di assicurare la concorrenza effettiva.

4.6. Delineato come sopra il contesto complessivo in cui il motivo in esame va apprezzato, possono trarsi le conclusioni sulla sua sorte.

4.7. La censura principale del motivo è costituita dallaffermazione che la fattispecie espulsiva di cui allart. 9 del disciplinare della procedura (I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. Lesclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente allassenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse), per la sua atipicità, che trasborda dallambito delineato dallart. 80 comma 4 del Codice contratti, è nulla per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

4.8. Alla luce delle norme e della giurisprudenza sin qui rassegnata, il Collegio osserva invece che lart. 9 in esame:

a) è inserito nellambito di una lex specialis che, pur richiamandone specifiche norme, non si è vincolata in linea generale allapplicazione delle norme del Codice contratti;

b) nel prevedere la verifica dellaffidabilità dellaspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dellinsussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con lAmministrazione, e più specificamente con il Demanio, non impone un adempimento formale;

c) introduce invece una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente allesposizione debitoria dellaspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dellapparato amministrativo, nellambito della valutazione richiesta dallart. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo di cui al precedente art. 80 comma 4;

d) vieppiù, è direttamente riconducibile allart. 172 comma 1 del Codice contratti.

La previsione di cui si discute è infatti collegata in via immediata e diretta alloggetto dellaffidamento, costituito anche dalla cessione di aree e pertinenze demaniali a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ne viene che la capacità economica e finanziaria degli aspiranti concessionari non può che essere verificata anche sotto tale aspetto, che qualifica la concessione di servizi in parola rendendola comprensiva della concessione del bene pubblico, ed attiene alla prestazione principale cui è tenuto questultima tipologia di concessionario. Per tale ragione, risultano rispettati entrambi i canoni (correlazione e proporzionalità) che, per lart. 172 comma 1 del Codice contratti, devono guidare la stazione appaltante nellindividuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, funzionali allapprezzamento della capacità delloperatore economico di gestire la concessione e anche della sua affidabilità e integrità.

4.9. Sulla base di tali elementi, il Collegio non rinviene quel contrasto frontale della clausola in esame con lart. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 che ne determinerebbe la nullità.

Ciò vale non solo per il suo contenuto prescrittivo sostanziale, ma anche per il prescritto obbligo dichiarativo e le conseguenze previste per il suo inadempimento, che trovano diretta eco nellart. 80 dello stesso decreto legislativo.

4.10. Esclusa la nullità della previsione di cui trattasi, va ancora sottolineata la sua portata immediatamente escludente, in quanto correlata a una ipotesi – debiti maturati dalloperatore economico nei confronti dellamministrazione e del Demanio anche a titolo di canoni, oneri e indennità pregresse – che incide direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dellaspirante concessionario, nella misura in cui preclude la sua partecipazione alla procedura per la sussistenza di una condizione che non è correlata ad alcuna alea contrattuale, essendo oggettivamente e univocamente riscontrabile.

4.11. Sussistono pertanto tutti i presupposti per: affermare anche in questa sede, in adesione ad arresti consolidati (tra tante, Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8584; V, 8 ottobre 2021, n. 284; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), che la contestazione giudiziale della clausola di cui trattasi scontava lonere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione; confermare la tardività dellimpugnazione della stessa da parte della società odierna appellante, non essendo qui contestato che la società ha impugnato la predetta clausola solo in uno al provvedimento espulsivo, quando il predetto termine era ormai scaduto; respingere nel merito la tesi della nullità della clausola.

4.12. Nulla aggiungono alla questione la statuizione dellAdunanza plenaria n. 22 del 2020, richiamata dalla società appellante quanto alle conseguenze da riconnettere allaccertata nullità della clausola espulsiva, condizione qui insussistente, e lart. 31 comma 4 Cod. proc. amm., pure invocato dalla medesima, il quale, nel prevedere il più lungo termine decadenziale per lazione di accertamento delle nullità amministrative, è ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento, come da ultimo rilevato proprio dallAdunanza plenaria n. 22/2020, fattispecie qui non ricorrente, in quanto latto di esclusione dalla procedura ha prodotto effetti sulla situazione sostanziale della società.

4.12. In definitiva, il primo motivo di appello deve essere respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/05/2022 di Roberto Donati