La ricorrente si duole che la controinteressata non sia stata espulsa dalla gara per aver omesso di specificare i propri costi del personale, ai sensi dellarticolo 95 comma 10 del Codice.
Il Tar Liguria respinge il ricorso ricordando come gli appalti di mera fornitura siano esclusi dal perimetro applicativo dellart. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.
Non solo. Anche qualora la lex specialis avesse introdotto lobbligo di dichiarare i costi del personale, lomissione di tale adempimento non avrebbe potuto essere sanzionata con lespulsione, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui allart. 83, comma 8 del Codice.
Ecco la sintesi di Tar Liguria, Sez. I, 02/05/2022, n.332:
La censura non merita condivisione.
Occorre premettere che lart. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 esclude le forniture senza posa in opera dallobbligo di indicare nellofferta economica i costi della manodopera (come pure gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro).
Ai sensi dellart. 3, comma 1, lett. tt) del d.lgs. n. 50/2016, per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione o lacquisto a riscatto, con o senza opzione per lacquisto, di prodotti (con la precisazione che un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione ).
2.1. Orbene, ritiene il Collegio che lappalto in contestazione, avente ad oggetto la fornitura del radiofarmaco 18F – FDG (fluorodesossiglucosio), debba qualificarsi come fornitura senza mano dopera e non, invece, come appalto misto di fornitura e servizi, né tantomeno come fornitura con posa in opera, alla stregua di quanto sancito dalla giurisprudenza in una fattispecie sovrapponibile a quella odierna (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170, concernente la fornitura di analogo radiofarmaco).
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Pertanto, da quanto esposto discende che lappalto in esame, avendo natura di mera fornitura, è escluso dal perimetro applicativo dellart. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.
2.2. In secondo luogo, contrariamente allassunto ricorsuale, la lex specialis non imponeva ai partecipanti la specificazione dei costi della manodopera.
Segnatamente, lart. 13.2.3 del disciplinare di gara stabiliva che il concorrente doveva presentare unofferta economica recante una serie di indicazioni (doc. 5 ricorrente).
Il punto 3 precisava di indicare a Sistema, nellapposito campo «di cui costi del personale», pena lesclusione, i propri costi della manodopera (se presenti) : dunque, il quadro della piattaforma on line relativo agli oneri in questione doveva essere compilato solo se richiesto dal sistema informatico.
Ebbene, lAmministrazione ha dimostrato che, in sede di creazione della procedura sulla piattaforma Sintel, ha flaggato (ossia selezionato tramite spunta) lopzione per cui il costo del personale non doveva essere indicato, sì che il modello telematico dellofferta economica era privo del campo in parola (cfr. doc. 8 resistente), che, invece, è normalmente presente nella forma – tipo per gli appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera (cfr. doc. 8-bis resistente).
Tanto è vero che nemmeno … ha inserito gli oneri della manodopera direttamente nel riquadro della piattaforma telematica relativo allofferta economica (cfr. doc. 7 resistente), ma è stata costretta a modificare il modello excel M6 (v. doc. 15 ricorrente e doc. 9 resistente), predisposto per indicare i prezzi unitari offerti ed i quantitativi complessivi stimati per un anno (doc. 10 resistente).
In ogni caso e per completezza si osserva che, come sottolineato dalla difesa pubblica, anche qualora la lex specialis avesse introdotto lobbligo di dichiarare i costi del personale, lomissione di tale adempimento (non prescritto, come si è visto, dallart. 95, comma 10, cit.) non avrebbe potuto essere sanzionata con lespulsione, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui allart. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr., ex aliis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 19 dicembre 2019, n. 14582).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/05/2022 di Roberto Donati