Lirregolarità
La stazione appaltante non può inserire nella lettera di invito alla procedura negoziata una clausola che preveda la presentazione, al momento della stipula dellaccordo-quadro, di una polizza che la garantisca dai rischi di una mancata fruizione di bonus fiscali causata dalloperatore economico aggiudicatario. Lo ha stabilito lAnac nella delibera n. 162 del 30 marzo 2022.
I fatti
La decisione dellAutorità nasce da una richiesta di parere da parte dellAter di Civitavecchia su una procedura negoziata per laffidamento dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale di vari stabili nel comune laziale da aggiudicarsi con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa e da compensare con il cosiddetto sconto in fattura previsto dal Decreto rilancio. Nella documentazione di gara è stabilito che laggiudicatario debba presentare una polizza che garantisca lAter contro i rischi derivanti dalla mancata fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o fatti delloperatore economico aggiudicatario (ad esempio mancata fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto dei termini di completamento dellopera o esecuzione di opere o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione asseverata o a quelle previste dalla normativa del superbonus) e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia delle Entrate. Tale polizza dovrà avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro e dovrà essere valida per un periodo di otto anni dallutilizzo irregolare del beneficio fiscale.
Il parere dellAnac
Per lAutorità la richiesta di una polizza è illegittima e costituisce una garanzia atipica perché non trova riscontro nel codice appalti dove, sottolinea lAnac, è già previsto un sistema di garanzie a tutela della stazione appaltante. Tale polizza dunque costituisce un ingiustificato onere aggiuntivo per laggiudicatario privo di base giuridica ed è affetta da un vizio di irragionevolezza perché è stata richiesta dalla stazione appaltante senza condurre una adeguata analisi preventiva per accertare se il mercato assicurativo fosse disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.
Tuttavia lAnac sottolinea che la Stazione appaltante non può disapplicare la clausola che prevede tale polizza: le regole contenute nella lex specialis, cioè nella documentazione di gara, vincolano infatti lo stesso Ente che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure nel caso in cui alcune di tali regole siano inopportune o incongrue. La stazione appaltante in questo caso, tenuto conto dei vizi riscontrati, può esercitare i poteri di autotutela rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o revocandola.
Fonte: ANAC del 12/04/2022