La stazione appaltante, dopo laggiudicazione, procede alla revoca in quanto limpresa si rifiuta illegittimamente di sottoscrivere il contratto.
Latto di revoca non è stato oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.
La stazione appaltante ha poi chiesto lescussione della garanzia provvisoria ai sensi dellart. 93 del D.Lgs. n. 50/2016.
Il ricorso contesta sotto vari profili la pretesa della stazione appaltante di escutere la garanzia provvisoria.
Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 08/04/2022, n.789 dichiara inammissibile il ricorso:
Orbene, reputa il Collegio che le questioni attinenti lescussione della garanzia di cui sopra esulino dalla giurisdizione del giudice adito.
Sul punto appare utile richiamare, quale precedente conforme ex art. 74 del c.p.a., la recente sentenza di questa Sezione n. 598 del 14.3.2022.
Anche nel caso ivi esaminato, a fronte del rifiuto dellaggiudicatario di sottoscrizione del contratto dappalto a causa dellasserito sopravvenuto aumento dei prezzi dei propri acquisiti ed alla conseguente revoca dellaggiudicazione, il Tribunale Amministrativo ha ritenuto non sussistente la propria giurisdizione in quanto:
– la giurisdizione si determina non in base alla prospettazione delle parti bensì con riguardo alla concreta posizione giuridica dedotta in giudizio, avuto riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico cui tali fatti si riferiscono (c.d. petitum sostanziale);
– lescussione della polizza non è la conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo, dovendosi invece considerare la revoca dellaggiudicazione quale consequenziale determinazione della stazione appaltante a fronte del rifiuto di stipulare il contratto;
– la revoca non è quindi espressione di una potestà pubblicistica, posto che la fase pubblicistica si è esaurita con laggiudicazione dei due lotti di cui è causa e la revoca , ad onta dellespressione utilizzata dallappaltante, non è un provvedimento amministrativo di secondo grado che incide su un altro provvedimento ma nasce dalla constatazione, da parte dellAmministrazione, dellimpossibilità di sottoscrivere il contratto per fatto dellaffidatario;
– non può di conseguenza trovare applicazione nel caso di specie la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 9005/2021, cui ha fatto riferimento il pur abile difensore della ricorrente durante la discussione orale, giacché nel caso deciso dai Supremi Giudici lescussione era conseguente allesclusione dalla gara di un partecipante, non essendosi ancora concluso liter dellaggiudicazione.
2.2 Conforta tale conclusione la circostanza che nella presente fattispecie, così come in quella decisa con la citata sentenza n. 598/2022, la cauzione ha natura di contratto autonomo di garanzia.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/04/2022 di Roberto Donati