Accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dellart. 54, comma 4, lett. a), del Codice e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, del servizio di conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi.
La società ricorrente ha partecipato alla gara in qualità di intermediario ai sensi dellart. 183, c. 1, lett. l del d.lgs. 152 del 2006[1] dichiarando di possedere la piena disponibilità di una serie di impianti di recupero-smaltimento autorizzati.
La società ricorrente ha anche presentato dichiarazioni con cui le sette imprese gestori titolari di autorizzazioni allesercizio hanno dichiarato di dare la disponibilità degli impianti a ricevere, per tutta la durata dellappalto, determinate quantità di rifiuti superiori.
La ricorrente viene esclusa per falsa dichiarazione ai sensi dellarticolo 80, comma 5, lett. f-bis[2] del Codice dei Contratti resa dallAmministratore Unico dellimpianto indicato in gara tra i sette impianti offerti per il recupero e/o smaltimento dei fanghi.
Tar Puglia, Bari, Sez. III, 23/03/2022, n.406 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:
Ritenuto che:
-la sanzione espulsiva prevista dallart. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell' operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere ;
-la nozione di operatore economico si rintraccia nellart. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ;
– linterpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che lart. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;
-deve, invero, ritenersi, che limpresa detentrice di impianto non rivolge unofferta diretta alla stazione appaltante, a differenza dellintermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di questultimo il proprio impianto per lesecuzione dellappalto;
-per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dallimpresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo lesclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di questultimo lonere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;
– la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dellart. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;
– la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione nei riguardi dellintermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dellart. 14 disp. prel. al codice civile;
-quando il legislatore del codice degli appalti ha inteso fare ricorso, a fini di espulsione dalla gara, alla responsabilità per fatto altrui lo ha espressamente previsto, così come si desume agevolmente dalla lettura dellart. 80, c. 1 del d.lgs. 50/2016, in forza del quale Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura dappalto o di concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dellart. 444 del codice di procedura penale, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui allart. 105, c. 6, per uno dei seguenti reati… ; nonché dallesame del comma 5 della medesima disposizione, che stabilisce Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore, nei casi di cui allart. 105, comma 6 qualora… ;
-il provvedimento di espulsione adottato nei riguardi della ricorrente ha dunque violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dallart. 83, c.9 del d.lgs. 50/2016;
– la falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl non può ripercuotersi in danno del concorrente atteso che la circostanza di avere messo a disposizione di più operatori economici il proprio impianto di smaltimento di fanghi è imputabile esclusivamente alla dichiarante, e non si ripercuote sulloperatore economico partecipante alla gara;
-alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con annullamento degli atti impugnati, e riammissione in gara della ricorrente;
[1] l) «intermediario»: qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti;
[2] f-bis) loperatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/03/2022 di Roberto Donati