Lappellante viene esclusa dalla gara in quanto avrebbe stipulato, circa tre mesi prima della pubblicazione bando, contratto di affitto di ramo di azienda con società che, nel tempo, aveva tuttavia accumulato diverse irregolarità di natura tributaria e contributiva. Tale esclusione, disposta come visto per il mancato possesso dei requisiti generali di regolarità fiscale e contributiva di cui allart. 80 del Codice dei contratti veniva dunque impugnata.
In primo grado il Tar respinge il ricorso. Stessa sorte tocca allappello, con il Consiglio di Stato che ricorda i principi in materia di cessione/affitto di azienda.
Questa la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 18/03/2022, n. 1973:
1. Quanto al primo motivo di appello:
1.1. Per giurisprudenza ormai costante (si veda tra tutte Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706):
1.1.1. Il contratto di cessione o di affitto dazienda determina lautomatico trasferimento allacquirente (o allaffittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi. Elementi in tale direzione sono ben ricavabili da una attenta lettura degli artt. 2558 – 2562 del codice civile. Come del resto evidenziato dalla giurisprudenza, la cessione o (a fortiori) laffitto di ramo dazienda comporta, in concreto, il passaggio allavente causa dellintero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali lazienda stessa o il suo ramo si sostanzia (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama a sua volta le conclusioni di cui allAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012);
1.1.2. Ed infatti: in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10, cit.);
1.1.3. Lesigenza sottesa ad una simile interpretazione è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dellazienda, dal momento che linfluenza dellimpresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (elementi in tal senso da Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). A tale specifico riguardo (contratto di affitto di azienda) è stato affermato proprio che: non soltanto laffittuario è in condizione di utilizzare mezzi dopera e personale facenti capo allazienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto dazienda, con lobbligo di restituzione del complesso aziendale (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.);
1.1.4. Spetta in queste ipotesi alla società cessionaria (o affittuaria, come nella specie), lonere di dimostrare la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato . Il cessionario deve in altre parole fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).
1.2. Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie le irregolarità fiscali del soggetto cedente emergono, in sostanza, da una lettura del Verbale di Assemblea ………..
1.3. Dal canto suo la continuità aziendale , e dunque il c.d. inquinamento a catena dalla concedente alla affittuaria, è stata poi sufficientemente delineata dalla stazione appaltante sulla base dei seguenti elementi:………
1.4. Di contro, la appellante non ha dato adeguata dimostrazione circa la cesura di tale continuità aziendale, essendosi la stessa limitata a rilevare che: non vè nessun dubbio che le società siano distinte e che operino in piena autonomia gestionale e amministrativa . Ed ancora che: al momento della partecipazione alla gara … e …. sono due entità perfettamente distinte e prive di qualsivoglia connessione o correlazione gestoria (deduzioni alquanto generiche rispettivamente rinvenibili a pag. 7 ed a pag. 9 dellatto di appello);
1.5. Alla luce di quanto sopra esposto va dunque rigettato il motivo di appello sub A.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/03/2022 di Roberto Donati