Nellambito di una gara sopra soglia, una stazione appaltante aveva previsto nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 si applicherà lesclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dellart 97 del d.lgs. 50/2106 e smi .
Il ricorrente invoca lapplicazione a proprio favore di detta clausola, viceversa disapplicata dal seggio di gara, ritenendo che la stazione appaltante una volta stabilita la soglia di anomalia avrebbe dovuto procedere allesclusione automatica dellofferta presentata dalla controinteressata.
Tar Campania, VIII, 14 marzo 2022, n. 1664 respinge il motivo di gravame.
Come dedotto dai resistenti, la stazione appaltante ha legittimamente non applicato il citato art. 18 in quanto questo si pone in aperto contrasto con le disposizioni dellart. 97, comma 8 del d.lg. n. 50/2016 (il quale prevede che 8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e quello del prezzo piu basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui allarticolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando lesclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque lesclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse e inferiore a dieci ).
Come si vede queste ultime disposizioni stabiliscono che lesclusione automatica delle offerte operi solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata).
Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nellart. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che 3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu basso, le stazioni appaltanti procedono allesclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dellarticolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque .
In altri termini, come evidenziato dalla difesa della controinteressata lart. 18 del Disciplinare è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lg. n. 50/2016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui allart. 83, comma 8 del medesimo decreto). La difesa comunale ha rappresentato che lart. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/03/2022 di Elvis Cavalleri