La ricorrente lamenta lo stravolgimento, ad opera dellaggiudicataria, della struttura dei costi di manodopera compiuto in sede di giustificazioni dellanomalia dellofferta rispetto a quanto indicato nellofferta economica.
Lofferta economica dellaggiudicataria, infatti, pur rimanendo immutata nel suo importo totale, ha subito una profonda modifica nella struttura dei costi relativi al costo della manodopera.
Tar Molise, Sez. I, 04/03/2022, n.59 accoglie il ricorso:
8.3 – Sul punto, il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di giustificazioni dellofferta possono ammettersi parziali e limitate variazioni delle voci di costo, purché lofferta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente.
Deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.
Nel caso poi del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dellofferta economica – tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dellart. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016 – la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dallimpresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate (ex multis cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 1194/2020; Cons. St., V, n. 3968/2020).
Nello stesso senso, in giurisprudenza si è condivisibilmente affermato che la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dellofferta, atteso che, diversamente, si perverrebbe allinaccettabile conseguenza di consentire unelusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dellanomalia, che è, per lappunto, di apprezzamento globale dellattendibilità dellofferta (Cons. St., V, n. 5644/2021; id., VI, n. 487/2021).
8.4 – Calando nel concreto tali coordinate, il Collegio rileva che lesame della documentazione relativa al procedimento di verifica dellofferta non evidenzia alcun congruo riferimento né allattività di riscontro compiuta dalla stazione appaltante, e ai suoi esiti, né tanto meno alla motivazione da essa fornita, la quale non sussiste in relazione a nessuno dei profili surrichiamati.
Non vi è prova, daltra parte, né del fatto che la stazione appaltante abbia ritenuto di richiedere i dovuti approfondimenti istruttori sul punto in esame, né tanto meno del fatto che la stessa abbia in qualche modo attivato i propri poteri di riscontro e valutativi.
8.4.1 – Tanto emerge anche dal carattere generico, decontestualizzato e quasi stereotipato della motivazione contenuta nella nota di riscontro del Comune di ……… al R.T.I. aggiudicatario del …. 2021, recante la comunicazione al R.T.I. aggiudicatario dellesito positivo della verifica di anomalia.
In tale nota la stazione appaltante si è invero limitata: i) nel secondo capoverso, a dar conto in modo del tutto generico che lR.T.I. aveva provveduto a dettagliare, fra laltro, la stima del costo del personale; ii) nel terzo capoverso, in modo laconico, ad affermare che le giustificazioni presentate dal concorrente sono apparse (malgrado il radicale mutamento ricordato e lassenza sul punto della benché minima giustificazione) analitiche e sufficientemente dettagliate .
E nessuna evidenza delle verifiche eventualmente compiute per pervenire a tale conclusione si coglie dal tenore di tale nota.
8.4.2 – Anche la durata assai breve dellistruttoria condotta (appena due giorni) risulta, ad avviso del Collegio, sintomatica della sua lacunosità e superficialità. Non risulta, infatti, esservi stato lo spatium deliberandi adeguato alla complessità del nuovo quadro delineato dal R.T.I. aggiudicatario e necessario a garantire lapprofondimento di tutti i complessi profili della fattispecie allesame della stazione appaltante.
Quindi non è un caso che la nota di riscontro del ……. 2021 non rechi alcuna congrua traccia delle eventuali attività di riscontro e di valutazione compiute.
8.4.3 – Linadeguatezza dellistruttoria trova inoltre conferma dal tenore delle argomentazioni difensive dedotte in giudizio dal Comune di …….. e dal R.T.I. aggiudicatario.
In particolare, questultimo ha cercato di spiegare la notevole rimodulazione degli importi relativi ai costi della manodopera appellandosi allapplicazione della recente normativa in tema di sgravi contributivi previsti per le assunzioni nel Meridione dItalia.
Tuttavia tale circostanza, anche a prescindere dalla mera temporaneità del beneficio invocato (e dalla sua riconducibilità alla nozione degli aiuti di Stato), è stata addotta soltanto in sede giudiziale, e quindi non è stata né acquisita né valutata nella sua sede naturale, cioè nellambito del procedimento di controllo dellanomalia dellofferta.
Non risulta quindi utile il richiamo compiuto dal R.T.I controinteressato alla sentenza del T.A.R. Lazio, II, n. 8600/2021, atteso che questa è riferita alla diversa ipotesi in cui il richiamo alla normativa in materia di decontribuzione era stato ritualmente introdotto a tempo debito in sede procedimentale, e quindi sottoposto per tempo al vaglio della stazione appaltante.
Inoltre, il medesimo R.T.I. aggiudicatario non ha neppure spiegato, anche in giudizio, nel dettaglio e sotto il profilo tecnico, come lapplicazione della richiamata normativa in materia di decontribuzione abbia concretamente potuto influire nella rideterminazione del trattamento economico dei singoli profili professionali impiegati nella commessa, così da pervenire allimporto complessivo per il costo di manodopera come rideterminato.
8.4.4 – Analoghe considerazioni valgono per le difese dedotte dalla stazione appaltante.
Questultima soltanto in giudizio ha invocato la giurisprudenza incline ad ammettere la modificabilità delle voci di costo dellofferta, peraltro in misura molto limitata, in caso di sopravvenienze di fatto o normative, o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (ex multis cfr. Cons. St., III, n. 7036/2021; id., V, n. 1874/2020; id., V, n. 4400/2019; id., V, n. 4680/2017).
E questo, però, senza neppure allegare quale circostanza obiettiva abbia nel concreto determinato il mutamento della struttura dei costi di manodopera, né dar conto degli avvenuti accertamento e valutazione di tale circostanza nella naturale sede procedimentale del controllo sullanomalia dellofferta (aspetto sul quale la documentazione relativa al procedimento risulta parimenti silente).
Sul punto il Collegio deve allora richiamarsi allorientamento giurisprudenziale per cui non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione, come tentativo per limpresa aggiudicataria di superare a posteriori le criticità già presenti ab origine nella propria offerta, per arrivare a far quadrare i conti senza modificarne limporto complessivo (cfr. Cons. Stato, V, n. 2581/2015; id., VI, n. 4676/2013; id., VI, n. 636/2012; id., VI, 15 n. 3759/2010).
Non risultano, infine, utilmente invocabili nemmeno i richiami giurisprudenziali effettuati in sede di discussione alla giurisprudenza favorevole alla possibilità di operare modifiche delle voci di costo, purché sia verificata la complessiva tenuta dellofferta stessa. Difatti, come già anticipato, una simile ipotesi non risulta supportata dallesame della documentazione relativa al procedimento di verifica dellofferta del R.T.I. aggiudicatario, che non reca alcun accenno in ordine alle verifiche eventualmente operate dalla stazione appaltante per testare la tenuta dellofferta, né tanto meno una motivazione sulla tenuta stessa, pur a fronte di una modifica così rilevante.
8.5 – Sulla base delle precedenti considerazioni, in accoglimento del primo motivo di ricorso gli atti impugnati vanno pertanto annullati per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Resta salva la possibilità per lAmministrazione di adottare ulteriori provvedimenti. In relazione a ciò, attesa limpossibilità per questo Tribunale di sostituirsi allamministrazione nel valutare la congruità dellofferta del R.T.I. aggiudicatario e di apprezzare adeguatamente la fondatezza della pretesa della ricorrente allassegnazione della commessa, la domanda risarcitoria proposta non risulta, almeno allo stato, meritevole di positiva considerazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/03/2022 di Roberto Donati