La ricorrente si duole della mancata esclusione dellaggiudicataria, ritenendo che il prodotto offerto dalla stessa non sarebbe conforme alle caratteristiche tecniche di minima previste dal capitolato prestazionale.
Tar Umbria, Sez. I, 23/02/2022, n. 95, nellaccogliere il ricorso, ribadisce i principi sulla dimostrazione dellequivalenza funzionale dei prodotti:
21. – Con riguardo allapplicazione del principio di equivalenza funzionale, invocata dalle parti resistenti, deve osservarsi quanto segue.
Le caratteristiche di minima del letto per terapia intensiva erano indicate nel capitolato che, per quanto riguarda laltezza, richiedeva, come si è visto, un«[a]ltezza variabile elettricamente sino ad almeno 85 cm con possibilità di abbassare il piano del letto ad almeno 50 cm (circa) con indicatore di altezza minima da terra».
Nella formulazione della prescrizione non vi è traccia di clausole di equivalenza, né la caratteristica dimensionale di cui si discute risulta formulata in termini di prestazioni o di requisiti funzionali (ai sensi dellart. 68, c. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016), come invece nei casi decisi con le sentenze citate dalla ricorrente, nei quali i capitolati ammettevano caratteristiche equivalenti a quelle richieste e, comunque, specificavano che la richiesta altezza variabile fino a 85 cm era funzionale alla introduzione dellamplificatore di brillanza, elemento, questultimo, che non viene invece menzionato nel capitolato della procedura che qui interessa.
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Nel caso che forma oggetto del presente giudizio, il requisito di minima dellaltezza di almeno 85 cm, disancorato da qualsiasi specificazione in ordine allesigenza funzionale perseguita (inserimento di amplificatore di brillanza o di altri dispositivi), risulta dunque espresso mediante il mero riferimento ad una specifica tecnica ai sensi dellart. 68, c. 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 e, di fronte alla mancata previsione nel capitolato della clausola di equivalenza, loperatore economico interessato a fare valere lequivalenza del prodotto offerto sarebbe stato semmai onerato dellimpugnazione della lex specialis per violazione del comma 7 del citato art. 68, impugnazione che …… non ha incidentalmente proposto a seguito della proposizione del ricorso da parte di …………
Sotto altro punto di vista, deve osservarsi che dagli atti del procedimento depositati in giudizio non risulta che sia stata condotta dalla stazione appaltante alcuna istruttoria sullequivalenza funzionale del letto offerto da ……….., nonostante il Manuale duso attestasse unaltezza inferiore a quella prescritta dal capitolato tecnico e nonostante non vi fosse nella documentazione dellofferente alcuna indicazione delleffetto dellinstallazione della quinta ruota elettrica in termini di innalzamento dellaltezza del letto fino agli 85 cm minimi richiesti.
Gli elementi necessari per la dimostrazione dellequivalenza funzionale devono essere contenuti nellofferta, non potendo loperatore economico pretendere di riservarsi di dimostrare lequivalenza in un secondo momento. Inoltre, loperatore economico non può limitarsi a dichiarare lequivalenza, dovendo anche dimostrarla in maniera inequivoca e con qualsiasi mezzo appropriato (ad es. mediante documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto: cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029; TAR Veneto, sez. III, 10 giugno 2016, n. 626).
Nel caso di specie, la società controinteressata non ha dichiarato né dimostrato in sede di gara lequivalenza funzionale del letto offerto rispetto alle specifiche indicate nel capitolato tecnico; anzi, pur depositando documentazione tecnica (il Manuale duso e manutenzione) attestante la difformità delle caratteristiche del proprio letto rispetto alle specifiche di capitolato, si è limitata a dichiarare nella Relazione tecnica e nel Questionario tecnico unaltezza di 85 cm, senza chiarire in che modo detta altezza sarebbe stata raggiunta.
22. – Il verbale delle operazioni di collaudo, al di là della inammissibilità della sua produzione, non muta le conclusioni qui raggiunte, giacché attiene ad una fase logicamente successiva allaggiudicazione della procedura di affidamento e, dunque, non può incidere sulla legittimità dellatto che ne costituisce la conclusione, tanto che è stato ritenuto che, essendo laggiudicazione latto conclusivo di una procedura di gara, lannullamento o la revoca della stessa presuppone la valorizzazione di vizi di legittimità o di merito inerenti tale procedimento o relativi alle fasi che lo hanno preceduto, mentre laddove la controversia riguardi la qualità o la quantità dei beni oggetto della fornitura come accertate in occasione del collaudo, non vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara ma questioni afferenti alla fase esecutiva del rapporto, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario (TAR Toscana, sez. I, 10 maggio 2019, n. 693).
23. – Il ricorso di ………… merita dunque accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati ed accoglimento della domanda della ricorrente volta al conseguimento dellaggiudicazione ed al subentro nella fornitura dei dispositivi per cui è causa, previa dichiarazione dellinefficacia del contratto medio tempore stipulato tra ……. e ………….
A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/02/2022 di Roberto Donati