Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ricorda che non costituisce subappalto lattività di trasporto (anche di rifiuti) che, pur compresa nel complessivo oggetto del contratto in quanto necessaria per la corretta esecuzione della prestazione principale, rivesta in rapporto a questultimo e nella complessiva economia del contratto carattere complementare ed accessorio.
E di conseguenza è sufficiente liscrizione alla white list da parte della società subaffidataria del servizio in questione.
Ecco la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 22/02/2022, n.1273:
1.Lappello è infondato.
2.In primo luogo non meritano accoglimento le censure con cui lappellante critica la sentenza per aver ritenuto che il servizio di gestione e raccolta dei rifiuti avrebbe avuto nella complessiva economia dellappalto in questione un ruolo marginale, sia sul piano formale sia su quello sostanziale.
2.1. Al riguardo, deve anzitutto ricordarsi che ai sensi dellart. 105, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 non costituisce subappalto il contratto stipulato dallappaltatore che richiede limpiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se di importo pari o inferiore al 2 per cento dellimporto delle prestazioni affidate o di importo pari o inferiore a 100.000 euro, e qualora lincidenza del costo della manodopera e del personale sia pari o inferiore al 50 per cento dellimporto del contratto da affidare.
2.3. In virtù di ciò la giurisprudenza ha escluso, con principi pienamente applicabili anche alla presente fattispecie per quanto infra si chiarirà, che costituisca subappalto lattività di trasporto (anche di rifiuti) che, pur compresa nel complessivo oggetto del contratto in quanto necessaria per la corretta esecuzione della prestazione principale, rivesta in rapporto a questultimo e nella complessiva economia del contratto carattere complementare ed accessorio (così Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3211; negli stessi termini Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020 n. 607).
2.4. Nel caso di specie lappalto ha a oggetto un servizio di pulizia e spazzamento delle strade e delle aree comunali. In particolare, in base alla lex specialis le prestazioni da affidarsi allaggiudicataria consistono nella: a) pulizia meccanizzata e manuale delle strade e delle aree pubbliche; b) pulizia dellarea mercato settimanale; c) pulizia delle piazze; d) sfalcio di alcune aree verdi comunali (art. 4 della Lettera di invito; così anche lart. 1 del Capitolato Speciale).
La lex specialis prevede inoltre il trasporto dei rifiuti prodotti dalla pulizia e spazzamento delle strade, ma quale attività accessoria e marginale a quelle oggetto dellappalto.
3.La natura residuale delle prestazioni relative al trasporto dei rifiuti si desume infatti da plurimi elementi e segnatamente dal fatto che il predetto servizio:
a) non rientra tra le attività oggetto dellappalto, le quali consistono, come detto, nella pulizia e spazzamento delle strade e piazze comunali, e nello sfalcio di alcune aree verdi (come si evince: dallart. 4 dellAvviso pubblico, dallart. 4 della Lettera di invito; dallart. 1 del Capitolato; nonché dal cpv indicato nel medesimo Capitolato e nella Lettera di invito – cpv 90611000-3 Servizio di spazzamento strade attraverso pulizia stradale e marciapiedi con mezzi meccanici (spazzatrice), pulizia aree urbane e piazze con mezzi manuali e meccanici (decespugliatore tagliasiepi e soffiatori );
b) ha un costo complessivo pari a € 700,00 per dodici mesi (…………………………….) e quindi sia di valore inferiore al 2 per cento dellimporto delle prestazioni affidate (considerato che lappalto è stato aggiudicato per un importo pari a € 39.192,47 più iva), inferiore a € 100.000 e, inoltre, un incidenza della manodopera inferiore al 50 per cento dellimporto del subcontratto;
c) è svolto occasionalmente, solo a seguito della chiamata dellappaltatore e sulla base delle direttive ed istruzioni di questultimo;
d) costituisce una mera attività conseguente allo svolgimento delle prestazioni oggetto dellappalto;
e) è solo citato, ma non disciplinato, dalla lex specialis che infatti, a differenza del servizio di pulizia, spazzamento e sfalcio (si veda i più volte richiamati art. 4 della lettera di invito e art. 1 del Capitolato speciale), non ne ha affatto regolamento tempi, frequenza e modalità di esecuzione, limitandosi al riguardo a disporre genericamente che I rifiuti derivati dalla pulizia stradale e degli altri luoghi comunali manuale e meccanizzata dovranno essere trasportati dalla Ditta appaltatrice presso il sito di stoccaggio provvisorio (art. 1 del Capitolato Speciale). La lex specialis ha lasciato dunque tali aspetti relativi al trasporto dei rifiuti (tanto per frequenza, quanto per modalità con cui esso deve avvenire) alla discrezionalità dellappaltatore e alla sua concreta organizzazione aziendale, legando i profili esecutivi della prestazione alla effettiva quantità dei rifiuti raccolti.
3.1. La residualità del servizio di trasporto risulta infatti comprovata da quanto avvenuto nella fase esecutiva del servizio (durante la quale, come documentato dalla stazione appaltante, la subaffidataria ha svolto solo due trasporti per lappalto in oggetto in un arco temporale di otto mesi e solo quattro per lintera durata contrattuale di un anno).
3.2. Alla luce di ciò non è dubitabile che lattività di trasporto rivesta un ruolo secondario e accessorio nella complessiva economia dellappalto e in rapporto alle prestazioni che ne formano oggetto, ben potendo perciò laggiudicataria subaffidarla ad un soggetto iscritto nella white list, come in concreto avvenuto, non essendo stati superati i limiti previsti dallart. 105 del Codice dei Contratti pubblici per il subappalto.
3.3. Deve infatti ribadirsi che lattività in questione è del tutto secondaria e di valore irrisorio (risulta invero di valore ampiamente inferiore al 2% dellimporto dellappalto e a 100.000,00 €), oltre a non essere dimostrato neppure che lincidenza del costo della manodopera e del personale per tali attività secondarie sia superiore al 50 per cento, tali condizioni dovendo peraltro sussistere cumulativamente e non in via alternativa, come già chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. V 3.02.2021 n. 1001).
3.4. Perciò il subaffidamento a una ditta terza del servizio di trasporto dei rifiuti a discarica, costituente attività meramente accessoria e marginale rispetto alloggetto del contratto, non integra la fattispecie del subappalto ai sensi dellart. 105 D.Lgs. n. 50/2016, con conseguente sufficienza delliscrizione alla white list in concreto posseduta dalla società …………, subaffidataria del servizio in questione, come correttamente ritenuto dal primo giudice.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/02/2022 di Roberto Donati