Se si è in presenza di “appalto pubblico di forniture” non può trovare applicazione la disciplina dell’art. 28 sui “contratti misti di appalto”

Il Consiglio di Stato, nellaccogliere lappello, ribadisce come qualora in un contratto di appalto sia previsto lacquisto di un bene e, unitamente a questo, lesecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto è da qualificarsi come appalto pubblico di fornitura.

E, in presenza di appalto pubblico di fornitura non può trovare applicazione la disciplina dellart. 28 sui contratti misti di appalto.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 08/02/2022, n. 898:

5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili alluna e non allaltra.

A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.

5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.

Lart. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di contratto misto di appalto e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza loggetto principale del contratto in questione; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto lacquisizione di servizi o di forniture e lesecuzione di opere o lavori (secondo la definizione di contratti o contratti pubblici, di cui allart. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda lacquisizione della fornitura di un bene e lesecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dellulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui allultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).

5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e lesecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui allart. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione o lacquisto a riscatto, con o senza opzione per lacquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.

Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto lacquisto di un bene e, unitamente a questo, lesecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come appalto pubblico di fornitura e non come contratto misto di appalto, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dallart. 1362, comma 1, cod. civ.).

5.5. Facendo applicazione delle predette coordinate al presente giudizio, non può aversi dubbio che la stazione appaltante abbia voluto imporre al contraente lesecuzione di opere ad esclusivo servizio del buon funzionamento dellimpianto di videosorveglianza territoriale acquistato; lo si ricava con evidenza dallelenco di opere civili accessorie contenuto nel Capitolato speciale dappalto (pag. 32), tutte strettamente connesse allavviamento dellimpianto di videosorveglianza (realizzazione di tubazione/canalizzazione per il collegamento di una telecamera/dispositivo allesterno di un Edificio o su un territorio comunale; ladeguamento dellimpianto elettrico solo ed esclusivamente quanto questo si intenda mirato a soddisfare le esigenze delle fornitura elettrica per gli elementi da installare (…); la realizzazione di pozzetti e plinti per linstallazione di nuovi pali di sostegno, comprensivi di scavi e ripristino del manto stradale).

Come già precisato, la terminologia utilizzata dalla stazione appaltante non è elemento decisivo per la qualificazione del contratto di appalto; nella vicenda in esame, peraltro, non lo è ancor meno se si considera che, se è vero che il Comune appaltante ha definito lappalto misto (nellepigrafe del disciplinare), è altrettanto vero che le opere civile da eseguire sono sempre dette accessorie alla fornitura (così nelle tabelle inserite allart. 7 e 9.2 del disciplinare nonché nella descrizione delle opere contenuta nel Capitolato speciale prima riportata) in perfetta aderenza con la formula usata dal legislatore al citato art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016.

Nella ricostruzione della volontà della stazione appaltante, daltronde, appaiono significativi i due elementi posti in risalto dallappellante: non è stato elaborato alcun progetto esecutivo delle opere da realizzare e, per la quantificazione del prezzo dei lavori, sè imposto di tener conto del Listino impianti elettrici .

5.6. In definitiva, risulta chiaro lerrore nel quale è incorso il giudice di primo grado: equivocando la volontà della stazione appaltante ha ritenuto che interesse del Comune fosse quella di rinnovare i suoi impianti (le dotazioni di rete, sia pure allo scopo di supportare il sistema di videosorveglianza) nelloccasione dellacquisto del sistema di videosorveglianza, così ponendo a carico del contraente dei veri e propri lavori edili, laddove, invece, per tutto quanto detto sintendeva solamente intervenire con opere di sostegno finalizzate allattivazione dellimpianto di videosorveglianza.

5.7. In precedente occasione, con sentenza della Sezione terza, 3 febbraio 2012, n. 630, il Consiglio di Stato, in vicenda sottoposta alla disciplina del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha precisato che …negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo laspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto, nella fattispecie in esame la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare loggetto dellappalto, stante che nellappalto in esame, destinato essenzialmente alla fornitura di tutti i componenti…per il corretto funzionamento del blocco operatorio, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie.

Il precedente citato è rilevante specie ove si consideri che, nella vicenda de qua, il valore delle opere accessorie risulta di gran lunga inferiore a quello dellimpianto di videosorveglianza da acquistare.

5.8. In conclusione, qualificato il contratto in esame come appalto pubblico di forniture (secondo la definizione di cui allart. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016), non potrà trovare applicazione la disciplina posta dallart. 28 d.lgs. n. 50 del 2016, che ha riguardo ai contratti misti di appalto ed in particolare la regola fissata allultimo periodo del primo comma che impone alloperatore economico (che concorre allaffidamento di un contratto misto) il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto (senza che sia, peraltro, necessario approfondire in questa sede la possibilità di acquisire tale requisito con subappalto anche in caso di contratto misto).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/02/2022 di Roberto Donati