Diritto di accesso e segreti commerciali

La ricorrente si è collocata al secondo posto per laffidamento del servizio di pulizia degli stabili sedi di uffici e attività comunali e di stabili di edilizia residenziale pubblica.

Al fine di tutelare i propri interessi difensivi, ha presentato istanze di accesso alla stazione appaltante, che ha fornito copia della documentazione amministrativa, dellofferta economica e di una parte dellofferta tecnica della prima classificata.

I documenti che compongono lofferta tecnica aggiudicataria comprendono una relazione tecnica, composta da oltre 70 pagine, dedicata allesposizione dei profili progettuali e dei dati funzionali allattribuzione dei punteggi.

Il Comune ha trasmesso alla ricorrente questo documento in un formato quasi totalmente oscurato, essendo visibili il frontespizio, lindice e alcuni brani, per complessive 4 pagine, senza alcuna effettiva intelligibilità del contenuto del documento stesso.

Lamministrazione sostiene che la controinteressata avrebbe adeguatamente palesato la sussistenza di intangibili profili di riservatezza commerciale, opponendosi allaccesso.

Tar Lombardia, Milano, Sez.I, 24/01/2022, n. 145, operando una significativa ricostruzione sullapplicazione del diritto di accesso nelle gare dappalto, ordina al Comune resistente di consentire laccesso entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza:

3.1) Il tema dei limiti entro i quali lopposizione di un asserito segreto commerciale è idonea a paralizzare la pretesa ostensiva, nel sistema delineato dal coordinamento tra la legge 1990 n. 241 e il d.l.vo 2016 n. 50, merita alcuni approfondimenti.

Come già accennato, in materia di gare pubbliche, il bilanciamento tra la tutela del segreto industriale e commerciale e laccesso ai documenti è regolato proprio dallart. 53, ultimo comma, del d.l.vo n. 50/2016, ove si prevede che in relazione allipotesi di cui al comma 5, lettera a) – allegazione ostativa di segreti tecnici o commerciali – è consentito laccesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

La norma costituisce per un verso una deroga e per un altro una specificazione dellart. 24, comma 7, della legge n. 241/90, che stabilisce: deve comunque essere garantito ai richiedenti laccesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, laccesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dallarticolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Il parametro della stretta indispensabilità, quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza, deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale, in relazione al quale la norma di cui allart. 53 del d.l.vo n. 50/2016 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi rispetto alla specifica procedura.

I dati sensibili, a tenore dellart. 4 del d.l.vo n. 196/2003, erano i dati personali idonei a rivelare lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, ladesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, sicché ad essi non erano riconducibili i segreti industriali o commerciali.

Tale norma è stata, tuttavia, abrogata dallart. 27, comma 1, lett. a), n. 1 del d.lvo 10 agosto 2018 n. 101 e la categoria dei dati sensibili è stata sostituita da quella dei dati particolari, che sono individuati dallart. 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679, ove si stabilisce che E vietato trattare dati personali che rivelino lorigine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o lappartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o allorientamento sessuale della persona.

La già ricordata previsione dellart. 24, comma 7, della legge n. 241 deve essere ora riferita ai dati particolari, di cui allart. 9 regolamento UE n. 679/2016, nellambito dei quali non rientrano né il segreto commerciale, né il segreto industriale, la cui opposizione, pertanto, non impone una valutazione di stretta indispensabilità per assicurare la prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

Ne deriva che laccoglimento dellistanza di accesso postula solo la necessità, da valutare in astratto, della conoscenza dellofferta tecnica rispetto alla difesa in giudizio del concorrente che vanta la pretesa ostensiva, senza possibilità di invocare il più stringente parametro della stretta indispensabilità, come adombra invece lamministrazione laddove contesta la mancata dimostrazione di unadeguata intensità dellinteresse ostensivo da parte della ricorrente, poiché tale parametro non si estende ai segreti industriali e commerciali.

3.2) La ricorrente contesta il diniego oppostole evidenziando, da un lato, la genericità delle deduzioni difensive formulate in sede procedimentale da xxxxx, dallaltro, la mancata effettuazione da parte della stazione appaltante di unautonoma valutazione delleffettiva esistenza di un segreto commerciale da tutelare.

La censura è fondata.

In coerenza, con gli ordinari principi in tema di riparto dellonere della prova – da commisurare, quanto alla sua consistenza, tenendo presente che si tratta di pretese, quella ostensiva e quella alla riservatezza, aventi entrambe natura di diritto soggettivo – spetta al concorrente che si oppone allaccesso di indicare le parti dellofferta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo lespressa previsione del citato art. 53 del d.l.vo 2016 n. 50.

Il limite allostensione è subordinato allespressa attestazione e dimostrazione del carattere riservato dellinformazione da parte dellimpresa interessata, sulla quale incombe lonere di produrre una motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale si dimostri leffettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

Nel caso di specie, la dichiarazione – già richiamata – presentata da xxxx si risolve in una serie di affermazioni tautologiche, che non valgono a dimostrare in concreto la sussistenza di profili di riservatezza commerciale meritevoli di tutela.

Si riferisce dellesistenza di informazioni relative alleconomicità dei processi aziendali innovativi che costituirebbero segreti commerciali, la cui diffusione permetterebbe ai competitors di acquisire informazioni che potrebbero essere utilizzati per la partecipazione a future gare, senza alcuna documentazione e precisazione in ordine alleffettiva consistenza di tali processi, alla loro natura e allattivazione di strumenti giuridici dedicati alla loro protezione.

Non solo, xxxx riconosce che la sua elaborazione progettuale si fonda principalmente sullutilizzo di prodotti, strumenti e sistemi che sono presenti e reperibili sul mercato, ma afferma che la loro concreta combinazione e scelta, in funzione della migliore risposta alle esigenze dellamministrazione appaltante si sostanzierebbe in un elemento innovativo di rielaborazione delle informazioni reperite.

Laffermazione è del tutto apodittica e manifestamente generica.

E ancora, lintero progetto viene indicato come frutto di anni di esperienza specifica nel settore e inestimabile patrimonio in termini di know-how e professionalità; difetta però qualunque indicazione sulleffettiva consistenza di tale know-how.

Insomma, lopposizione della controinteressata si sostanzia in un insieme di frasi stereotipate, che, per la loro genericità e mancanza di concreta correlazione con specifici e documentati contenuti dellofferta, non valgono a dimostrare lesistenza di uno specifico segreto commerciale da tutelare.

Non solo, lesistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui allart 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

In altre parole, è agli specifici caratteri di cui allart. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione motivata e comprovata circa lesistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa loperatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dellofferta.

Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela.

La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

Nulla di tutto ciò è stato allegato e dimostrato dalla società aggiudicataria in sede di opposizione allaccesso; opposizione che si sostanzia in una serie di perifrasi prive di valore dimostrativo.

Sotto altro profilo, va osservato che spetta allamministrazione il compito di verificare leffettiva sussistenza di un segreto commerciale aderente ai caratteri dettati dallart. 98 del d.lvo 2005 n. 30 e da tutelare a fronte della pretesa ostensiva di un concorrente.

La dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dellopposto diniego (sul punto la giurisprudenza è consolidata, cfr. Tar Campania, sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437; Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

Il Comune resistente non ha svolto alcuna valutazione in ordine allopposizione espressa dallaggiudicataria, limitandosi a richiamare le considerazioni svolte da questultima, come se il fatto in sé dellopposizione fosse preclusivo dellaccesso.

Tale modus procedendi è illegittimo, perché spetta allamministrazione decidere, in modo adeguatamente motivato e sulla base di unidonea istruttoria, se le esigenze palesate dallaggiudicatario integrino un effettivo segreto commerciale tale da poter essere opposto alla richiesta di accesso.

Si impone alla stazione appaltante una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dellapprezzamento della effettiva rilevanza per loperatività del regime di segretezza, in adempimento dellobbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dellimpresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).

Del resto, le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni – da oscurare – sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dallimpresa controinteressata, la quale, per contro, in questo caso si è limitata ad una generica dichiarazione riferita allintera offerta tecnica, acriticamente recepita dallAmministrazione, ma del tutto inidonea ai fini indicati.

In via di ulteriore precisazione, va osservato che, quandanche avesse accertato leffettiva sussistenza di un segreto commerciale avente i caratteri indicati, lamministrazione non avrebbe potuto precludere laccesso de plano, ma avrebbe dovuto valutare la sussistenza o meno dei presupposti che, ai sensi del comma 6 dellart. 53, giustificano la prevalenza della pretesa ostensiva.

Ne discende che il diniego di accesso è illegittimo, perché fondato sullacritico recepimento da parte del Comune di unopposizione allostensione che, per la sua genericità, non dimostra leffettiva presenza di segreti commerciali o industriali da tutelare.

4) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/01/2022 di Roberto Donati