Avvalimento di garanzia ed avvalimento operativo

Nellaccogliere lappello, il Consiglio di Stato ribadisce la natura di avvalimento di garanzia (ossia del fatturato globale previsto dalla lex specialis), in relazione al quale non assume rilievo la fornitura di risorse materiali o tecniche per lesecuzione dellappalto, afferente invece alla diversa tipologia dellavvalimento operativo.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 14/01/2022, n. 257:

Lappello è fondato.

Lart. 2 del contratto di avvalimento prevede al secondo capoverso che «in considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa allImpresa ausiliaria, ferma restando lirripetibilità dei corrispettivi previsti dal presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni : – in caso di effettiva aggiudicazione dellappalto, limpresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente lavanzamento dei lavori, la regolarità dellesecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; lImpresa ausiliaria è, fin dora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza; – lImpresa ausiliata, ove mai dovesse richiedere allImpresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per lesecuzione dellappalto dovrà erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dellImpresa ausiliaria».

Oggetto di contestazione sono le due clausole ora esposte che la sentenza ha ritenuto condizionare il contratto di avvalimento tra xxx. e yyy., rendendolo puramente eventuale, e dunque inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dellimpresa concorrente, comportandone pertanto la doverosa esclusione.

A bene considerare, la prima non incide affatto sull'(efficacia della) obbligazione solidale, nel senso che non elide né limita la solidarietà passiva, ma piuttosto attribuisce allimpresa ausiliaria, onde garantirle maggiore informazione e consapevolezza in ordine allesecuzione contrattuale, un rapporto di interlocuzione diretto con la stazione appaltante, e la facoltà della stessa ausiliaria di controllare lo svolgimento delle prestazioni contrattuali (erroneamente si parla di verifica e monitoraggio dell avanzamento dei lavori, vertendosi al cospetto di un appalto misto di servizi e forniture).

La seconda clausola pone la regola, conforme ai criteri generali, che limpresa ausiliata debba corrispondere allausiliaria il costo, melius il corrispettivo per leventuale fornitura delle risorse materiali o tecniche finalizzate allesecuzione dellappalto. Si può dubitare che una siffatta clausola abbia leffetto di condizionare (escludere o limitare) effettivamente la solidarietà passiva dellausiliaria, ma si tratta di una previsione comunque ultronea, atteso che la natura dellavvalimento è inequivocabilmente di garanzia, avendo ad oggetto il prestito dei requisiti di capacità economico-finanziaria, e cioè, nello specifico, il requisito del fatturato minimo complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari (2017-2018-2019) non inferiore a euro 1.200.000,00, IVA esclusa, di cui limpresa ausiliata era carente. Tale clausola si trova verosimilmente inserita nel testo del contratto a causa dellutilizzo di un modello non specifico, riguardante infatti un appalto di lavori. La conferma che si tratti di clausola impropriamente apposta e non rilevante sul profilo causale dellavvalimento di garanzia, e dunque sulle prestazioni allo stesso inerenti, si rinviene nella dichiarazione ………….. …….».

Nella dichiarazione dellimpresa ausiliaria non vi è alcun riferimento alla fornitura di risorse materiali o tecniche per lesecuzione dellappalto, che afferiscono naturaliter allambito tipologico dellavvalimento operativo. E noto invero che mentre ricorre lavvalimento di garanzia laddove lausiliaria mette a disposizione dellausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto dappalto, anche in caso di inadempimento, lavvalimento è operativo quando lausiliaria si impegna a mettere a disposizione dellausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per lesecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

In termini sostanziali, per chiarire la differenza tra le due forme di avvalimento, può osservarsi che limpresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dellimpresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nellipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693).

In tale prospettiva, è peraltro evidente che non sia ravvisabile un avvalimento operativo, in quanto difetta una specifica indicazione nel contratto delle risorse in concreto prestate, cioè dei mezzi aziendali messi a disposizione dellausiliata per eseguire lappalto (Cons. Stato, V, 2 agosto 2018, n. 4775), non avendo dunque giuridica rilevanza il problema della necessaria remunerazione della fornitura di indeterminate risorse materiali o tecniche.

Vertendosi, nella fattispecie controversa in tema di avvalimento di garanzia, bene si intende come ultroneo sia il riferimento, nel solo contratto di avvalimento, al prestito di risorse materiali o tecniche, che non può avere luogo, dovendosi conseguenzialmente ritenere ininfluente la clausola apposta nel contratto, ove pure voglia ammettersene lefficacia preclusiva della piena esplicazione della solidarietà passiva.

Nella descritta cornice ricostruttiva, va esclusa la natura condizionata dellavvalimento, evincendosi dal contratto un impegno chiaro e concreto dellimpresa ausiliaria a prestare i propri requisiti di capacità economico finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare di gara, e conseguentemente deve ritenersi erroneo laccertamento della sua invalidità.

Ciò in coerenza con il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui lindagine circa lefficacia del contratto deve essere svolta in concreto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/01/2022 di Roberto Donati