Laggiudicataria ha indicato, quali subappaltatori necessari per lattività di smaltimento rifiuti due imprese che sono state indicate, quali subappaltatori necessari, per il possesso del medesimo requisito, da più concorrenti.
Secondo la ricorrente consentire ad un soggetto di prestare i propri requisiti a più concorrenti in una medesima gara andrebbe a discapito dellinteresse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili ed effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla lex specialis, con gravi criticità anche in ordine alla regolarità della gara stessa.
Inoltre il prestito del requisito da parte del subappaltatore necessario a tre diversi concorrenti si porrebbe in violazione di specifiche norme di legge e della lex specialis.
In primo luogo perché per il requisito delliscrizione allAlbo Gestori Ambientali è vietato ex lege il ricorso allistituto dellavvalimento (cfr. art. 89, comma 10, del Codice appalti).
In secondo luogo in ragione del richiamo contenuto nellart. 8 del disciplinare di gara allart. 89, comma 7, del Codice per il quale, a pena di esclusione, non è consentito che della stessa ausiliaria si avvalga più di un concorrente.
Tar Sardegna, Sez. I, 13/12/2021, n.824 respinge il ricorso stabilendo che:
12.Il motivo non è fondato.
13.Lintero impianto argomentativo della ricorrente, infatti, non resiste al rilievo – ampiamente argomentato anche dalle parti resistenti – secondo cui il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario).
14.Lart. 83, comma 8, del codice, appalti stabilisce sul punto espressamente, quanto alla tipicità delle cause di esclusione, che I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle .
15.Pertanto, in assenza di unespressa previsione normativa volta a sanzionare con lesclusione lindicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non è stata prevista da …. nella lex specialis quale causa di esclusione – non può provocare leffetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.
16.Né può fondatamente ritenersi che a tale conclusione si possa addivenire in via di assimilazione con quanto previsto per il diverso istituto dellavvalimento dallart. 89, comma 7, del codice appalti, per il quale In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia limpresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti .
17.La giurisprudenza è invero chiara nel valorizzare le significative differenze tra i due istituti.
18.In particolare si è detto che il subappalto dà luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente allesecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, rispondendone egli esclusivamente nei confronti del subappaltante.
18.1 Il subappaltatore, dunque, non presta o fornisce alcunché al concorrente subappaltante.
Più semplicemente, qualora un servizio o unattività oggetto dellappalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.
19.Nellavvalimento, che si colloca nella fase della gara perché permette ad unimpresa di ottenere i requisiti per partecipare ad una procedura concorsuale per laffidamento di un contratto pubblico, invece, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per lesecuzione delle prestazioni è sempre (e solo) limpresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dellausiliaria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1330 del 21 febbraio 2020).
19.1 E stato quindi stato rimarcato come lindicazione nellofferta dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi allevidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3504 del 4 giugno 2020).
20.Soltanto lavvalimento svolge, dunque, una funzione di integrazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, ed in ciò risiede la ratio del citato art. 89, comma 7, c.a., che non consente che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, operando invece il subappalto (anche necessario) esclusivamente nella fase esecutiva del contratto e, dunque, rimanendo estraneo a detta ratio (cfr: Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015).
21.In particolare questultima decisione ha precisato che attrarre listituto del subappalto nella fase di gara comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto […] con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dellavvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte .
22.Da tale netta differenza normativa, pratica e funzionale tra i due istituti, deriva linapplicabilità al caso de quo delle restrittive norme sullavvalimento, che oltretutto nel silenzio legislativo sarebbero altresì in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente rigetto di tale profilo della censura.
23.Né si può fondatamente sostenere che i subappaltatori, per il fatto di aver compilato i PassOE selezionando il ruolo di mandante siano per ciò solo da considerare tecnicamente mandanti del raggruppamento.
24.Se così fosse, difatti, gli stessi sarebbero stati così qualificati allinterno del R.t.i., avrebbero conferito il mandato alla mandataria e risulterebbero ufficialmente, da tutti i documenti depositati in gara dal raggruppamento, nel ruolo di mandanti.
Ma tutto ciò non risulta affatto.
25.A conferma di ciò, e cioè del fatto che lindicazione alla quale fa riferimento la ricorrente costituisca solo una modalità operativa dovuta esclusivamente alla rigidità del sistema informatico, ……… ha precisato che – come anche per lattuale ricorrente (che ha generato il PassOE selezionando per il subappaltatore necessario dalla stessa indicato, ossia xxx s.r.l., il ruolo di mandante in R.t.i.) – per prassi il subappaltatore genera la propria componente di PassOE selezionando il ruolo di mandante in R.t.i. in quanto il sito AvcPass-Anac non consente di selezionare in via specifica il ruolo di subappaltatore necessario .
26.Secondo la ricorrente un ulteriore elemento di criticità derivante dalla comune indicazione da parte di 3 diversi concorrenti dei medesimi subappaltatori (……..) comporterebbe che essi avrebbero negoziato e sarebbero a conoscenza dei contenuti di tre diverse offerte nello stesso lotto e che il loro coinvolgimento sarebbe stato determinante per lattribuzione in parte qua del punteggio tecnico.
27.Inoltre la condivisione dellofferta da parte dei predetti subappaltatori inquinerebbe anche lofferta economica dei concorrenti avendo essa ad oggetto anche il ribasso percentuale sullattività di smaltimento dei rifiuti (di importo a base di gara, pari ad euro 12.516.900,00).
Verrebbe dunque meno lautonomia delle offerte dei tre concorrenti che, con riferimento alle prestazioni di smaltimento dei rifiuti, risulterebbero fortemente influenzate dalle determinazioni tecniche ed economiche dei due subappaltatori necessari.
28.Largomento non è suscettibile di favorevole apprezzamento, ritenendo il Collegio di condividere sul punto i principi già espressi dal Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019, n. 6234.
29.Invero lart. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
Lonere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi lesistenza al fine dellaltrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate, che devono essere tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti.
30.Non basta, cioè, a tal fine, che vi sia un subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione o, finanche, un condizionamento nella formulazione delle offerte.
31.Deve dunque ritenersi non provato, attesa la genericità dei rilievi avanzati dalla ….., che la partecipazione dei concorrenti – i quali hanno condiviso lindicazione di ….. e di …………. come subappaltatori – sia frutto di concertazione o comunque di condizionamento derivante dai rapporti tra di essi.
Di per sé, infatti, lindicazione del medesimo subappaltatore da parte di due o più concorrenti non costituisce, in difetto di altri consistenti elementi di prova, un indizio di un collegamento tra centri decisionali autonomi e distinti o di condizionamento reciproco delle offerte presentate.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/12/2021 di Roberto Donati