Linteressante caso si riferisce ad una concessione del servizio di gestione dellimposta comunale di pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni compresa lattività di accertamento, relativa riscossione e materiale affissioni di manifesti.
In fase esecutiva lofferente secondo graduato compulsa lamministrazione comunale affinché laggiudicataria possa essere considerata inadempiente, e successivamente chiede in giudizio detto accertamento, nonché la condanna dellAmministrazione ad avviare il procedimento di risoluzione (per inadempimento) del contratto stipulato con la concessionaria.
Il presunto inadempimento si riferisce allutilizzo da parte del concessionario di un contratto continuativo di cooperazione ex art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016, al fine di ottemperare alla disposizione del capitolato secondo la quale il concessionario avrebbe dovuto mettere a disposizione uno sportello operativo – unità locale nel Comune o in altra unità locale distante non oltre km 15 dalla sede municipale, con almeno una risorsa regolarmente iscritta a libro matricola INPS. …; il requisito non è assolto dallattivazione di un semplice recapito presso un punto commerciale estraneo alla gestione del servizio .
Secondo Tar Lombardia, Milano, IV, 1 dicembre 2021, n. 2647 nessun inadempimento è addebitabile al concessionario.
In primo luogo, in punto di giurisdizione, il Collegio si dichiara competente, in quanto la controversia ha ad oggetto la concessione del servizio pubblico di accertamento e riscossione di tributi locali, per la quale, pacificamente, ai sensi dellarticolo 133, comma 1, lett. c), c.p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, anche in tema di inadempimento degli obblighi concessori in fase esecutiva e di decadenza del concessionario (essendo rimesse alla giurisdizione del G.O. soltanto le controversie in tema di canoni, indennità e altri corrispettivi: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 1064/2020) .
In secondo luogo, e nel merito, il Collegio ha ritenuto che Con i contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività dimpresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili allesecuzione della prestazione in affidamento; i terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dellappalto, ma procurano alloperatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione (T.A.R., Trentino-Alto Adige Trento, Sez. I, n. 166/2020).
Listituto previsto dallart. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 (,,,), proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso allimpresa «convenzionata»; in tale ottica, il riferimento della disposizione alle «prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari» non assume valenza restrittiva della portata applicativa della previsione, come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che lutilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dellimpresa affidataria piuttosto che dellAmministrazione, ma allude alla direzione «giuridica» della prestazione, ovvero al fatto che lunica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (C.d.S., Sez. III, n. 5068/2019) .
Il Collegio, rilevato il rapporto continuativo sotteso al contratto di cooperazione, ha ritenuto che questo fosse espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento della singola concessione, nellambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sono svolte direttamente a favore dellofferente e solo indirettamente a favore del contraente pubblico, nel rispetto, quindi, di quanto stabilito dallart. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016″.
Al contrario, attraverso il contratto collaborativo de quo la società concessionaria si limita a procurare allaggiudicataria i mezzi per lesecuzione di una parte della prestazione oggetto di concessione, ovvero tutte le risorse necessarie, tra cui, in particolare, lo sportello operativo .
A noi pare che il subcontraente esegua una parte del contratto, e la relativa prestazione sia rivolta ai fruitori del servizio , e non già al concessionario, come viceversa sostenuto dal TAR. Il concessionario non acquisisce i mezzi e le risorse per gestire la prestazione, ma la sub-affida pacificamente a terzi. Nemmeno ben si comprende cosa possa intendersi per direzione giuridica del contratto (nellaccezione di cui alla pronuncia del 5068/2019 del C.d.S), considerato che fino a pochi mesi fa (semplificazioni bis) nemmeno il subappaltatore, al pari del cooperatore , era responsabile nei confronti della stazione appaltante (ed infatti, in termini contrari, cfr. C.d.S. 2962/2021)
Dal che, teoricamente, dovrebbe derivare la piena applicabilità dellart. 174 del Codice, considerata la lettura restrittiva che la giurisprudenza ha dato del più volte citato art. 105, comma 3, lett. c-bis. Diversamente opinando il contratto continuativo di cooperazione costituirebbe un vero e proprio schermo volto a celare il sotteso ed effettivo contratto di subappalto.
A maggior ragione considerando il legittimo dubbio rispetto allapplicabilità alle concessioni di detta norma, non richiamata nellart. 174, il cui primo comma statuisce a chiare lettere che alle concessioni in materia di subappalto si applica il presente articolo .
La logica deduzione è che, fatti salvi i commi ai quali rinvia lultimo comma dellart. 174, lart. 105 non pare applicabile, considerata la natura derogatoria dellistituto di cui comma 3, lett. c-bis) rispetto alla generale disciplina del subappalto presunta dalla prevalente giurisprudenza (contra C.d.S. 2962/2021), come tale di stretta interpretazione ex art. 14 c.c.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/12/2021 di Elvis Cavalleri