Responsabilità contrattuale “da contatto amministrativo qualificato”

LAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato con Sentenza n.21 del 29 novembre 2021 ha stabilito il seguente principio di diritto :«nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dellamministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».

In data odierna il Consiglio di Stato, Sez. V, 30/11/2021, n.7988 ha ribadito :

8.Con altra censura xxx torna a sostenere la sussistenza di tutti i presupposti della responsabilità della stazione appaltante da contatto amministrativo qualificato, sotto il profilo della violazione degli obblighi di protezione e di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1176 Cod. civ..

8.1. Al riguardo, va rammentato che la teorica del danno da contatto qualificato, ha avuto negli ultimi anni un particolare sviluppo nella giurisprudenza sia di questo Consiglio di Stato che della Corte di cassazione, i cui approdi possono allo stato ritenersi racchiusi nellordinanza delle Sezioni unite 28 aprile 2020, n. 8236 (che pronunciandosi sulla giurisdizione, ha riconosciuto la risarcibilità del danno allaffidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dellamministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con linvalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento; ma trattasi di questione che qui non rileva, non essendovi un pertinente motivo di appello), e nella sentenza dellAdunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5.

Alla luce dellAdunanza plenaria n. 5 del 2018, la responsabilità precontrattuale derivante dalla violazione dei doveri di correttezza e di buona fede oggettiva è configurabile in capo allamministrazione anche prima e a prescindere dalladozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, secondo una interpretazione evolutiva che rapporta tali doveri, come del resto la giurisprudenza civile (Cass. civ., I, 12 luglio 2016, n. 14188), al più generale dovere di solidarietà sociale di cui allarticolo 2 Cost., gravante su tutti i membri della collettività, e, quindi, anche sulla pubblica amministrazione. E poiché questa anche nello svolgimento dellattività autoritativa è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico ma anche le norme generali dellordinamento civile, la responsabilità dellamministrazione da contatto sociale qualificato si ricollega a un comportamento dellamministrazione che, frapponendosi allaffidamento incolpevole del privato, e nonostante la legittimità del provvedimento, possa dirsi scorretto e quindi illecito, intendendosi per tale una condotta complessivamente superficiale, violativa dei più elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico, e che, più specificamente:

a) sia oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

b) sia anche soggettivamente imputabile allamministrazione, in termini di colpa o dolo, analogamente a quanto previsto dallart. 2043 Cod. civ.;

c) si riveli, con onere della prova spettante al privato, condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di colui che cui chiede il risarcimento.

Prosegue lAdunanza plenaria in commento affermando la necessità di definire e accertare con rigore tali elementi costitutivi, atteso che il confine che segna la nascita della responsabilità precontrattuale rappresenta un delicato punto di equilibrio tra opposti valori meritevoli di tutela. Si tratta, per certi versi, del momento di incontro tra due diverse manifestazioni della stessa libertà negoziale: da un lato, quella di chi subisce il recesso dalle trattative (o, comunque, la lesione dellaffidamento sulla serietà delle stesse), dallaltro, la libertà contrattuale di chi, prima dellinsorgenza del vincolo contrattuale, decide di interrompere il procedimento di formazione del contratto. Nel caso di contratti stipulati allesito delle procedure di evidenza pubblica, inoltre, è in gioco, oltre alla libertà contrattuale della stazione appaltante, anche linteresse pubblico alla cui tutela è preordinato lesercizio dei poteri di autotutela provvedimentale sugli atti di gara. Il punto di partenza, pertanto, non può che essere quello per cui chi entra in una trattativa precontrattuale (specie se condotta nelle forme del procedimento di evidenza pubblica, soggetto anche ai poteri di autotutela pubblicistici preordinati alla cura dellinteresse pubblico), si assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto. In altri termini, ciascuna parte che intraprende una trattativa (o partecipa ad un procedimento di gara) sa che è esposta ad un margine di rischio, che, in linea di principio, deriva dallesercizio della libertà contrattuale di entrambe le parti, e quindi anche dal legittimo esercizio alla libertà contrattuale dellamministrazione; si individua così, tra gli elementi sintomatici in grado di condizionare il giudizio sullesistenza dei presupposti della predetta responsabilità, anche lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara.

8.2. Ciò posto, il motivo in esame è infondato in quanto il primo giudice:

– contrariamente a quanto ventilato nella censura, non ha radicato la responsabilità dellamministrazione alla sola ipotesi di provvedimento di secondo grado accertato come illegittimo, conclusione che ha riferito esclusivamente alla responsabilità ex art. 2043 Cod. civ.;

– nel ritenere che lipotesi della revoca legittima è foriera di danno risarcibile nellambito della responsabilità precontrattuale da comportamento contrario ai canoni di correttezza e buona fede, si è correttamente attenuto alle coordinate ermeneutiche appena sopra enunziate;

– tanto è a dirsi anche laddove ha affermato la non configurabilità di detta responsabilità nel caso di specie, non avendo lAmministrazione radicato colpevolmente un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto, stante limmediata attivazione della via dellautotutela non appena lemergenza Covid-19 si è manifestata nelle sue reali dimensioni.

Si tratta di considerazioni che possono essere qui integralmente condivise, in quanto corrispondenti a quanto sin qui osservato sia in ordine allascrivibilità della revoca ai sopravvenuti provvedimenti, incidenti restrittivamente sulla libertà della circolazione, volti a fronteggiare la grave, eccezionale e imprevedibile emergenza sanitaria, con esclusione, quindi, della ravvisabilità di qualsiasi colpa o dolo in capo alla stazione appaltante, sia ai tempi dellattivazione dellautotutela, che non manifestano alcuna indebita protrazione dello stato di incertezza relativa alla conclusione del procedimento.

Del resto, la censura in esame, lungi dal costituire una reale critica alle conclusioni del primo giudice, si rivela una mera invocazione di alcuni principi (segnatamente, solo quelli che la società ritiene a lei favorevoli) affermati dalla giurisprudenza sul tema della responsabilità della pubblica amministrazione.

9.Per le stesse ragioni, va respinto lulteriore motivo con cui la società invoca la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

10.Non vi è quindi luogo per lesame del quantum della pretesa risarcitoria pure illustrato nellatto di appello in immediata successione alle censure esaminate ai tre capi che precedono.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/11/2021 di Roberto Donati