La stazione appaltante oppone un diniego parziale al subappalto (o meglio una revoca parziale del subappalto già autorizzato dopo trenta giorni dalla relativa richiesta), escludendo dallautorizzazione una voce di prezzo, in quanto il ribasso operato dal subappaltatore per la posa in opera è risultato essere superiore al 20%.
Poiché limpossibilità di subappaltare tali lavorazioni comporterebbe limpossibilità di proseguire per lintera opera, lappaltatore ricorre al Tar.
Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 19/11/2021, n.975 stabilisce che la giurisdizione è dellAutorità giudiziaria ordinaria :
Nel relativo decreto presidenziale è stata evidenziata la sussistenza di profili di carenza di giurisdizione, che il Collegio ritiene debbano necessariamente condurre a declinare quella del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario.
A tale proposito si deve ricordare che la giurisprudenza ormai consolidata delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, afferma il principio secondo cui, in linea generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto (cfr., sul punto, Cass., Sez. un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149; Id., 31 maggio 2016, n. 11366; Id., ord. n. 5446/2012.).
Con specifico riferimento alla giurisdizione sui provvedimenti di rilascio o diniego dellautorizzazione al subappalto, va preliminarmente chiarito che, in assenza di autorizzazione, lappaltatore non può affidare lesecuzione della prestazione in subappalto e sulleventuale contratto, nullo, la giurisdizione compete al giudice ordinario.
Non così piana è lindividuazione del giudice avente cognizione nellipotesi in cui la stazione appaltante abbia negato lautorizzazione.
Al riguardo, secondo lorientamento giurisprudenziale maggioritario, che valorizza il momento in cui interviene latto censurato, il diniego di autorizzazione al subappalto non attiene alle procedure di affidamento di cui allart. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., trattandosi di modalità esecutiva della prestazione rimessa alla determinazione delle parti, che si porrebbero su di un piano paritetico assimilabile a quello dellappaltante privato ai sensi dellart. 1656 c.c. Pertanto, non assumerebbe rilevanza nessun potere discrezionale o comunque pubblicistico ed il relativo contenzioso sarebbe di spettanza del G.O. (nella sentenza Tar, Lazio, Roma, Sez. III, 6 aprile 2016, n. 4181 si legge, infatti, che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla legittimità del diniego di autorizzazione al subappalto opposto dalla stazione appaltante alla ditta aggiudicataria, atteso che la questione giuridica in discussione attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale).
Altro orientamento sostiene, invece, che lautorizzazione e il diniego di autorizzazione sono atti amministrativi in ordine ai quali i privati vantano posizioni dinteresse legittimo, rimesse alla cognizione del giudice amministrativo. Ciò, in particolare, quando vengano in considerazione profili che hanno indubbi riflessi connessi al perseguimento dellinteresse pubblico, come nel caso in cui sia dubbia la sussistenza dei requisiti soggettivi del subappaltatore.
Considerando, invece, la specifica motivazione opposta allavversato diniego nella fattispecie in esame, correlata alleccessivo sconto praticato (peraltro sulla scorta di una previsione, quella dellart. 105 del d. lgs. 50/2016, che riprende quella dellart. 118 del d. lgs. 163/2006, dichiarata non conforme al diritto europeo con sentenza 27 novembre 2019, causa C-402/18) e non anche ad aspetti connessi alla individuazione del subappaltatore in termini di verifica dei necessari requisiti, nella fattispecie il Collegio ritiene di poter aderire allorientamento maggioritario che conduce ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo.
Dunque, a prescindere dal fatto che il limite del ribasso non superiore al 20 %, di cui al comma 14 dellart. 105, è stato eliminato (a seguito proprio della citata pronuncia della Corte di giustizia) dal decreto semplificazioni, D.L. n. 77/2021, convertito in legge 29 luglio 2021, n. 108, ciò che è determinante è che il diniego è stato fondato esclusivamente sulla pedissequa applicazione di una norma (non più in vigore al momento delladozione del provvedimento impugnato) destinata a disciplinare il rapporto obbligatorio intercorrente tra stazione appaltante e appaltatore e la sua esecuzione, escludendo ogni esercizio di potere pubblico.
Ne discende la declaratoria della giurisdizione del giudice civile, con conseguente assegnazione del termine di tre mesi per la riassunzione della controversia avanti a questultimo.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/11/2021 di Roberto Donati