Per il servizio di pulizie il Comune è obbligato a ricorrere ad un soggetto aggregatore

La società aggiudicataria della convenzione quadro della Città Metropolitana per i servizi di pulizia impugna loperato del Comune che ha indetto autonoma gara per laffidamento dei servizi di pulizia e sanificazione ambientale nei propri immobili.

Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 29/10/2021, n. 6812 accoglie il ricorso:

4 – La domanda è meritevole di accoglimento.

Pacifico tra le parti in causa che la gara qui impugnata abbia un oggetto compreso fra quelli a regime accentrato, nonché durata, importo e caratteristiche essenziali compatibili con le previsioni di cui alla convenzione quadro in atti, è controversa tra le parti la sussistenza dellobbligo in capo al Comune di ……….di procedere ad un acquisto centralizzato in forza del d.l. 66/2014.

4.1 – Giova ai fini del decidere richiamare laccurata ricostruzione della normativa applicabile al caso in esame effettuata da Tar Lazio, Roma, sez, II quater, sent. 24/5/2018 n. 5781, che ha preso le mosse dalla costatazione che la normativa generale sulla centralizzazione degli acquisti in funzione del risparmio da economia di scala è questione complicata, dato lintreccio di svariate disposizioni contenute nelle leggi sul contenimento della spesa pubblica centrale e locale (spending review), sulle leggi di stabilità, nonché, in varie leggi settoriali, che pongono problemi di individuazione, ancor prima che di interpretazione e coordinamento, della norma applicabile. Si tratta di un coacervo di norme che il Codice ha rinunciato a sistematizzare, limitandosi ad un generico rinvio alle vigenti disposizioni in materia di contenimento di spesa, le quali finiscono per costituire un sistema parallelo, come evidenziato già dai primi Commentatori.

Sulla questione dellobbligatorietà, per gli Enti Locali, di avvalersi della Convenzione CONSIP (e poi di analoghe convenzioni predisposte da Soggetti Aggregatori) levoluzione normativa è stata ondivaga, alternando facoltatività ed obbligatorietà delladesione alle Convenzioni CONSIP per determinate Amministrazioni, passando per limposizione di parametri di prezzi e costi, non superabili dalle Amministrazioni ove autorizzate ad acquisire beni e servizi autonomamente, attraverso unordinaria procedura a evidenza pubblica, oppure condizionando tale autonomia negoziale alla dimostrazione del conseguimento di un vantaggio in termini di spesa.

Anche in questo caso giova premettere un breve richiamo alla ricostruzione della normativa in materia, come operato dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria.

Lart. 26 della legge n. 499/1988 non obbliga le amministrazioni pubbliche ad avvalersi delle convenzioni CONSIP, ma prevede solo che queste ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per lacquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse anche utilizzando procedure telematiche per lacquisizione di beni e servizi ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101 (questultimo era stato abrogato dalla lettera g del comma 1 dellart. 358, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a decorrere dall8 giugno 2011; lo stesso articolo 26 della legge n. 488/99 in esame, che ad esso faceva riferimento, era stato abrogato dal comma 209 dellart. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296, ma labrogazione non è stata confermata nella versione del comma 209, come modificato dal comma 6- bis dellart. 15, D.L. 2 luglio 2007, n. 81, aggiunto dalla relativa legge di conversione).

Lambito applicativo di tale previsione è chiarito dallart. 58, co. 1, della legge n. 388/2000 – legge finanziaria 2001- precisando che ai sensi di quanto previsto dallarticolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, per pubbliche amministrazioni si intendono quelle definite dallarticolo 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 – quindi inclusi gli enti locali – e che le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici CONSIP Spa.

Una norma analoga a quella ricavabile dallart. 26 della legge n. 499/1988 è riportata allart. 1, co. 449, della legge n. 296/2006 (legge finanziaria 2007), che, da un lato, obbliga le sole amministrazioni statali ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, dallaltro, conferma, per le restanti amministrazioni, inclusi quindi gli enti locali, la mera facoltatività del ricorso alle convenzioni CONSIP, ribadendo, tuttavia, lobbligo ad utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Lart. 1, comma 458, della legge n. 296 in parola, peraltro, dispone labrogazione dellart. 59 della legge finanziaria per il 2001 soprariportata, che prevedeva laggregazione degli acquisti di beni e servizi a rilevanza regionale, specificando che agli enti locali e alle università che non aderiscono alle convenzioni si applicano le disposizioni di cui al comma 3 dellarticolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 precisando che Gli enti devono motivare i provvedimenti con cui procedono allacquisto di beni e servizi a prezzi e a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni suddette e in quelle di cui allarticolo 26 della citata legge n. 488 del 1999.

In sostanza, lobbligatorietà non investe lintero contenuto della Convenzione CONSIP, dato che la scelta di agire in autonomia dellEnte viene salvaguardata (anche se sottoposta ad un rigoroso procedimento aggravato, nonché ad un regime di controlli, di pubblicità e di responsabilità delle relative decisioni, come specificato nel ripetuto art. 26 ai commi 3 e seguenti), ma semmai i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per lacquisto di beni e servizi individuati in tale convenzione.

Lart. 59, co. 5, della legge n. 388/2000 prevedeva lobbligo, anche per i Comuni, di aderire alle Convenzioni Consip, fatta salva la possibilità di procurarsi in autonomia beni e servizi, a condizione di motivare la relativa scelta, ove più vantaggiosa economicamente. Tale disposizione è stata successivamente abrogata dallart. 1, co. 458, della legge n. 297/2007.

Un analogo onere è stato reintrodotto dallart. 9 del D. L. n. 66/2014 (già richiamato sopra con riferimento allistituzione nellambito dellAnagrafe unica delle stazioni appaltanti dellelenco dei Soggetti Aggregatori) il cui comma 3 stabilisce che Fermo restando quanto previsto allarticolo 1, commi 449, 450 e 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, allarticolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, allarticolo 1, comma 7, allarticolo 4, comma 3-quater e allarticolo 15, comma 13, lettera d) del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (….) entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione delle risorse messe a disposizione ai sensi del comma 9, sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali (….) nonché le regioni, gli enti regionali, gli enti locali di cui allarticolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure. Per le categorie di beni e servizi individuate dal decreto di cui al periodo precedente, lAutorità nazionale anticorruzione non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore.

In attuazione di tale disposizione il D.P.C.M. 24 dicembre 2015 individua un elenco di beni e servizi standardizzati per i quali tutte le Amministrazioni pubbliche, inclusi gli Enti Locali, non possono effettuare acquisti con procedure autonome, ma sono costrette ad avvalersi della Convenzione Consip.

Ove questa non sia disponibile, invece, resta salva lautonomia negoziale dellIstituzione, che però è tenuta al rispetto di parametri di prezzo e costo, prefissati nel limite massimo dallANAC, a pena di nullità dei contratti conclusi in violazione di essi (violazione che è altresì causa di responsabilità erariale), come sancito dal successivo comma 7 dellart. 9 del DL 66/94. Questultimo comma prevede che I prezzi di riferimento pubblicati dallAutorità e dalla stessa aggiornati entro il 1° ottobre di ogni anno, sono utilizzati per la programmazione dellattività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate allofferta più vantaggiosa, in tutti i casi in cui non è presente una convenzione stipulata ai sensi dellarticolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, in ambito nazionale ovvero nellambito territoriale di riferimento. I contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono nulli.

4.2 – Dallesame della normativa e, specificamente, in base a quanto disposto con valenza prescrittiva dallart. 9 co. 3 del d.l. n. 66/14 per effetto della modifica recata dallart. 1, comma 499, lett. b), c), d) ed e), L. 28 dicembre 2015, n. 208 (ricorrono e non possono ricorrere, come rinvenibile nelle norme anteriori), si ricava che anche gli enti locali sottostanno allobbligo di approvvigionamento mediante ricorso alle convenzioni stipulate dai soggetti aggregatori.

4.3 – Lart. 1, comma 510, della Legge n. 208/2015 (Legge di Stabilità 2016) è poi intervenuto anche a definire le condizioni alle quali è consentito allAmministrazione di procedere ad acquisiti autonomi, condizioni che parte resistente non ha comprovato sussistere, ma neppure invocato con riferimento alla procedura di gara contestata (Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui allarticolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dallorgano di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dellamministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali).

4.4 – Da ultimo, anche il D.P.C.M. 11/7/2018 (Individuazione delle categorie merceologiche, ai sensi dellarticolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89.) espressamente annovera gli enti locali tra i soggetti che ricorrono a tale modalità di acquisto.

4.5 – Muovendo dal presupposto della sussistenza dellobbligo per gli enti locali di effettuare acquisti fruendo delle convenzioni quadro, il Consiglio di Stato ha affermato che in presenza di una convenzione stipulata a seguito di procedura per accordo quadro bandita dalla Centrale Unica Regionale per servizi sostanzialmente analoghi a quelli di specie, dalle determinazioni adottate dal comune di Trieste non si evince una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto dellesercizio del potere di indizione di una gara autonoma, ai sensi dellart. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 [Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)], ed in particolare non risultano le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dellamministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il Collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dellEnte. [ .. omissis …] Come, invero, statuito da questa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) pur con riferimento alle gare Consip, di norma si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione – sez. V, sent. 19/6/19 n. 4190.

4.6 – Ancor più di recente, sia pure in sede cautelare, il Consiglio di Stato ha confermato la bontà della conclusione cui è addivenuto il Tar Toscana (sent. n. 242/21) in fattispecie relativa allaffidamento del servizio di pulizia di uffici comunali, ritenendo che il Comune, obbligato a ricorrere ad un soggetto aggregatore ai sensi del comma 3 dellart. 9 d.l. n. 66/14, si fosse nel caso di specie sottratto al relativo obbligo (cfr. sez. V, ord. 1745/2021).

5 – A parere di questo Tribunale la conclusione raggiunta non risulta scalfita dal richiamo che parte resistente opera allart. 37 del d. lgs. n. 50/16 che al comma 6 (Aggregazioni e centralizzazione delle committenze) stabilisce: Fermo restando quanto previsto dai commi da 1 a 5, le stazioni appaltanti possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dellarticolo 38; la disposizione, infatti, fa salve le previsioni di cui al comma 1 dellart. 37, a mente del quale sono fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, tra cui certamente rientrano quelle di cui al citato art. 9 (Acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento), inserito nel Capo I (Razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi) del Titolo II (Risparmi ed efficienza della spesa pubblica) del d.l. n. 66/14, limitatamente alle categorie di beni e di servizi nonché alle soglie di obbligatorietà stabilite con apposito D.P.C.M.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/10/2021 di Roberto Donati