Significativa sentenza del Consiglio di Stato in merito alla legittimità delle previsioni del Bando che premiavano, per lesecuzione del servizio, sia la stabilità del personale sia lapplicazione di specifici CCNL ( Metalmeccanico, Edile, Multiservizi).
Lappellante ripropone infatti i vizi del bando di gara con riguardo alla previsione del criterio di valutazione della «Esecuzione del servizio» (criterio B: p. 20 del disciplinare di gara), in cui si contemplano due sub-criteri: il sub-criterio B1(«Stabilità del personale»: «percentuale di lavoratori adibiti allappalto con contatto pluriennale a copertura della vigenza dellappalto» (Allegato C al disciplinare di gara, pag. 3), per il quale si riservano 4 punti, da assegnare «applicando la percentuale offerta dal concorrente al punteggio massimo conseguibile»; e il sub-criterio B2(«Disciplina rapporto di lavoro») che assegna 8 punti allappaltatore che scelga di applicare il «CCNL Metalmeccanico per la compagine dedicata alla manutenzione impiantistica [e il] CCNL Edile per la compagine dedicata alla manutenzione edile» e 2 punti allappaltatore che dichiari di applicare il «CCNL Multiservizi per la compagine dedicata alla manutenzione impiantistica [e il] CCNL Edile per la compagine dedicata alla manutenzione edile».
Secondo lappellante si tratta di criteri illegittimi in quanto non riconducibili alla qualità della prestazione, in violazione dellart. 95 del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016), rappresentando inoltre una illegittima ingerenza nella autonomia contrattuale dellimprenditore nel rapporto con il lavoratore nella scelta del CCNL applicabile.
Consiglio di Stato, Sez. V, 20/10/2021, n. 7053 respinge lappello:
12- Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, lamministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dellappalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nellesecuzione del contratto.
Vero questo, la scelta dellamministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dellamministrazione di rivolgersi al mercato.
Limitando il discorso agli obiettivi di natura sociale, solo in parte è possibile ricavare dalla disciplina dei contratti pubblici, europea e nazionale una selezione di quelli che potrebbero giustificare una funzione sociale dei contratti pubblici. In particolare, dovendo ulteriormente restringere il campo agli interessi sociali attinenti alla tutela dei lavoratori, e segnatamente alla stabilità occupazionale e al diritto a una retribuzione equa e proporzionata alla qualità e quantità di lavoro (che costituiscono gli interessi sottesi alle clausole del disciplinare oggetto del presente giudizio), il primo riferimento è costituito dallart. 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui al «personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con lattività oggetto dellappalto o della concessione svolta dallimpresa anche in maniera prevalente»), che impone di verificare la coerenza (la astratta connessione ) tra lattività oggetto dellappalto e lambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dallimpresa appaltatrice, ma non attribuisce allamministrazione appaltante il potere di indicare nel bando di gara il contratto collettivo applicabile ai lavoratori impiegati nellappalto (in tal senso si è assestata anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato: cfr. Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 276; più di recente Sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786).
12.1. – La norma è invocata dallappellante per indurne lillegittimità della clausola impugnata nel presente giudizio, ma a tale conclusione non si può giungere ove si tenga conto che, nella fattispecie, lindicazione di un determinato CCNL (o meglio limpegno degli offerenti ad applicare un determinato contratto collettivo) non condiziona lammissione alla procedura di gara, non essendo prescritto a pena di esclusione.
Nel caso in esame, infatti, lintroduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto allinteresse specifico allacquisto di beni e servizi si realizza mediante lintegrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dallart. 95 del Codice dei contratti (anchesso richiamato dallappellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e loggetto dellappalto, assente nel caso di specie).
12.2. – Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per lesecuzione dellappalto; i quali, ai sensi dellart. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nellinvito».
12.3. – E pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dellUnione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dellappalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire lappalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).
12.4. – La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per laggiudicazione degli appalti dellart. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nellesecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dellUnione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nellallegato X»), che il legislatore dellUnione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto allambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nelleconomia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dellarticolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola»(Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).
12.5. – Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia lart. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che lart. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio[…]»; «Nellambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dellappalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dallart. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).
12.6. – La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e loggetto dellappalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui allart. 95, comma 11, che considera connessi alloggetto dellappalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nellambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce lart. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi allintero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti allapplicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nellappalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con loggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dellimpresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).
12.7. – Altri limiti sono di ordine generale e riguardano lesercizio della discrezionalità dellamministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nellimpianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con linteresse specifico del contratto (ossia dellinteresse allacquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dellamministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).
12.8. – Nel caso in esame, la scelta dellamministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con loggetto dellappalto, facendo riferimento esclusivamente allimpegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nellesecuzione dellappalto (senza ricadute sulle politiche generali dellimpresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dellofferta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare limpianto dei criteri di valutazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/10/2021 di Roberto Donati