Nel respingere lappello, il Consiglio di Stato ricorda che con riferimento al contratto di avvalimento ricorre lesigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo alleffettiva entità della prestazione resa dallimpresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo allesito, o comunque nel corso, dellesecuzione dellappalto, alla luce delle specifiche esigenze di soccorso manifestate dallimpresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria .
Queste le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. III, 06/10/2021, n.6655:
V) Va infine respinta la tesi della nullità dei contratti per assenza di compenso.
In linea con le controdeduzioni svolte sul punto dalle parti resistenti, occorre osservare, nellordine: a) che tutti e tre i contratti recano la previsione di un corrispettivo; b) nel contratto con il corrispettivo più basso – quello tra la ……… e la ……….. – si contempla espressamente (art. 4, comma 4) il rimborso di ogni costo per le risorse materiali ed immateriali, tecniche o finanziarie che si dovessero rendere necessarie per lesecuzione del rapporto. Dunque, il corrispettivo iniziale costituisce la remunerazione del solo impegno dellausiliaria alla partecipazione, in posizione ancillare, alla gara. Lo stesso compenso verrà integrato mediante remunerazioni ulteriori, rapportate al concreto ausilio prestato; c) gli altri due contratti recano compensi (di 2.000,00 e 3.000,00 €) di cui si prevede la corresponsione al momento stesso dellaggiudicazione, dal che non pare potersi escludere la sussistenza di un obbligo retributivo aggiuntivo, da rapportare al concreto apporto fornito in corso di esecuzione.
Tanto si afferma anche alla luce dellorientamento di recente ribadito dalla sezione (Cons. Stato, Sez. III, n. 5294/2021) secondo il quale con riferimento al contratto di avvalimento ricorre lesigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo alleffettiva entità della prestazione resa dallimpresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo allesito, o comunque nel corso, dellesecuzione dellappalto, alla luce delle specifiche esigenze di soccorso manifestate dallimpresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. Leventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui allart. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale <<se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice>>.
Nel caso specifico, infine, la valutazione di congruità dei corrispettivi deve poi ulteriormente tenere conto del fatto – opportunamente evidenziato dalle difese resistenti – che le società cooperative paciscenti sono accomunate da una chiara convergenza solidaristica delle loro finalità e che una parte cospicua delle attività di supporto dovrà svolgersi con forme, tempi e modalità tali da non implicare spese vive effettive, trattandosi per lo più di incontri formativi e organizzativi e di attività di affiancamento affidate a personale già in forza alle cooperative ausiliarie.
A cura di Roberto Donati giurisprudenzappalti.it del 06/10/2021