Il reato estinto fuoriesce dal perimetro degli obblighi dichiarativi

Il reato estinto fuoriesce dal perimetro degli obblighi dichiarativi.

Questo quanto ribadisce il Tar Friuli Venezia Giulia.

Limpresa impugna il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante. Lesclusione è stata motivata dal fatto che la partecipante non ha dichiarato nel DGUE la precedente esclusione da una gara pubblica, né il reato ambientale che tale esclusione aveva determinato.

Reato di natura contravvenzionale, che è stato poi estinto prima della partecipazione alla procedura di gara.

Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 14/09/2021, n.278 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:

5.È fondato il primo motivo, articolato dal ricorrente in via principale.

5.1. È pacifico e incontestato che il reato ambientale oggetto della mancata dichiarazione era, al momento della domanda di partecipazione alla gara dellimpresa ricorrente, già estinto. La circostanza è comunque dimostrata dal documento prodotto sub all. 8 al ricorso, da cui risulta il corretto adempimento, da parte dellimpresa, delle prescrizioni impartite dallorgano accertatore, con conseguente ammissione al pagamento della sanzione amministrativa di cui allart. 318-quater, comma 2 del d.lgs. 152 del 2006. Il pagamento, anchesso risultante dal documento allegato (e comunicato in data 29.03.2021 allAutorità), ha prodotto automaticamente lestinzione del reato ai sensi dellart. 318-septies, intervenuta nel contesto di un procedimento penale che si trovava ancora nella fase delle indagini preliminari (e che ne ha determinato larchiviazione). Non è applicabile alla fattispecie, dunque, la giurisprudenza che condiziona gli effetti dellestinzione nellambito delle procedure di affidamento alla dichiarazione del giudice dellesecuzione penale (Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2020, n.1174). Tale orientamento muove infatti dal presupposto, in questo caso insussistente, dellintervenuta condanna (anche in forma di patteggiamento) e quindi dellesistenza di un accertamento del reato, da superare attraverso una pronuncia del giudice dellesecuzione; né, ovviamente, ad una declaratoria di estinzione può equipararsi quoad effectum il decreto di archiviazione del giudice delle indagini preliminari.

5.2. Ciò premesso, si ritiene che il reato estinto fuoriesca dal perimetro degli obblighi dichiarativi cui è tenuta limpresa partecipante ad una gara ai sensi dellart. 80 del d.lgs. 50 del 2016. Si osserva, infatti, che con riguardo alle specifiche ipotesi di reato elencate dallart. 80 comma 1 del Codice, il successivo comma 3, ultimo periodo afferma che lesclusione non va disposta e il divieto non si applica … quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima, così privando la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza a fini partecipativi. Da ciò consegue, quale logica e necessaria conseguenza, linsussistenza di un onere dichiarativo in capo al partecipante (Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077). Riconosciuta, dunque, lattitudine dellestinzione a neutralizzare il rilievo, anche dichiarativo, delle ipotesi delittuose di particolare pregnanza tipizzate dal comma 1, al cui riscontro conseguirebbe lautomatica esclusione delloperatore dalla procedura, non possono legittimarsi soluzioni difformi per altre (e meno gravi) ipotesi di reato rilevanti ai sensi del comma 5, quindi alla stregua di circostanze liberamente apprezzabili dalla stazione appaltante. Anche per queste, dunque, deve riconoscersi che labrogatio criminis, privando la stazione appaltante del potere di valutare i fatti sottostanti, esoneri il concorrente dal correlato obbligo informativo (Tar Piemonte, sez. I, 29 marzo 2021, n. 349).

5.3. Per le stesse ragioni si ritiene che la concorrente non fosse tenuta ad informare la stazione appaltante della precedente esclusione disposta da altro committente pubblico, in quanto dipendente dal medesimo reato ambientale ora estinto. Lesclusione ha rappresentato, infatti, nientaltro che una particolare conseguenza giuridica di un episodio illecito che lestinzione ha privato di ogni rilievo per lordinamento. Imporre al partecipante una dichiarazione in tal senso finirebbe di fatto per vanificare leffetto neutralizzante da riconoscersi, per le ragioni esposte al precedente paragrafo, allestinzione del reato, consentendo allo stesso fatto di incidere comunque, sotto altra veste giuridica (quella del grave illecito professionale) sulle valutazioni della stazione appaltante.