Il diniego dellautorizzazione al subappalto era stato giustificato dalla omessa dichiarazione da parte del subappaltatore ricorrente di una sentenza di condanna, risalente al 2009, a carico del proprio direttore tecnico.
Sebbene riferita a procedura espletata in vigenza del D.Lgs 163/2006 ( e dunque con riferimenti allarticolo 38 del vecchio Codice ), la Sentenza applica la più recente giurisprudenza in materia di omissioni dichiarative.
In primo grado infatti il ricorso avverso il diniego era stato respinto.
Consiglio di Stato, Sez. V, 15/ 06/ 2021, n. 4641 invece accoglie lappello:
6..2.3. In definitiva alle omissioni dichiarative ascritte allappellante non potevano e non possono invero ricollegarsi gli effetti automaticamente escludenti che conseguono al provvedimento impugnato in prime cure.
Invero, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare intanto può comportare lesclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che lesclusione non è automatica, ma è rimessa allapprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che lomissione dichiarativa abbia intaccato lattendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).
In sostanza, venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità delloperatore stesso.
E stato chiarito che in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità delloperatore economico, di cui questultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni a sorpresa a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020) (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)
Va infatti conferita determinatezza e concretezza allelemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere dovuto dellinformazione, al fine di individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta linformazione , dovendosi tenere distinte le due fattispecie (che lappellata sentenza ha invece sovrapposto): a) dellomissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè lincompletezza della dichiarazione resa; b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (c.d. immutatio veri; cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative poi non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sullaffidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).
LAdunanza Plenaria, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che lesclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che «La falsità di informazioni rese dalloperatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata alladozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti lammissione alla gara, la selezione delle offerte e laggiudicazione, è riconducibile allipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dellart. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche lomissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nellambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sullintegrità ed affidabilità delloperatore economico».
Pertanto anche in caso di informazioni false o fuorvianti lesclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad «influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione» della stazione appaltante. Alle informazioni false o fuorvianti sono equiparate quelle omissioni che riguardano «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo; secondo quanto precisato dalla citata sentenza dellAdunanza Plenaria «Lelemento comune alle fattispecie dellomissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dellamministrazione concernenti lammissione, la selezione o laggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha lautomatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione , quanto lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione sono considerati dalla lettera c) quali gravi illeciti professionali in grado di incidere sulla integrità o affidabilità delloperatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c……Nel contesto di questa valutazione lamministrazione dovrà pertanto stabilire se linformazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dalloperatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se questultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».
6.2.4. Applicando tali principi alla fattispecie in esame non può negarsi che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato proprio per leffetto espulsivo immediato ed automatico fatto seguire allomissione dichiarativa, senza alcuna valutazione della rilevanza dei fatti e/o elementi omessi e della loro incidenza sulla integrità ed affidabilità delloperatore economico, tanto più che la violazione di quellobbligo neppure risultava espressamente sanzionato con misura espulsiva dalla legge di gara.
Peraltro, per completezza si osserva che già prima della citata decisione dellAdunanza Plenaria, lorientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa era nel senso che le omissioni assumono portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti – sia nellomissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; tra le tante, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157). Si deve infatti considerare che non rileva, ai fini della relativa verifica che le informazioni dovute siano state omesse in sede di gara (cfr. Cons Stato, V, 4 dicembre 2019, n. 8294 ed altre), tanto è vero che si tratta di omissione suscettibile di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, V, n. 7922/19) (Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).
7.Alla fondatezza dei motivi di impugnazione segue laccoglimento dellappello e, per leffetto, in riforma dellappellata sentenza, laccoglimento del ricorso di primo grado e lannullamento del diniego di autorizzazione al subappalto e degli atti impugnati, fatto salvo il riesercizio dellazione amministrativa.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/06/2021 di Roberto Donati