Merita segnalazione la Sentenza del Tar Campania perché fornisce un riepilogo accurato della giurisprudenza sugli obblighi dichiarativi in relazione allaffidabilità professionale dei concorrenti.
Nel respingere in ricorso Tar Campania, Sez. V, 09/ 06/2021, n. 3909 stabilisce:
XIV- Tanto premesso, giova ripercorrere gli orientamenti affermatisi in giurisprudenza circa gli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alle gare dappalto ai fini della valutazione dellaffidabilità professionale, nonché relativamente al carattere del giudizio de quo, riservato alla stazione appaltante, quali formatisi anche in relazione alla previgente disciplina dellart. 80 comma 5 lett c) del D.lgs. 50/2016, e da ritenersi ancora validi in relazione alla formulazione vigente ratione temporis.
Come di recente compiutamente osservato da T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 12/10/2020, n. 1881, sia pure in riferimento alla previgente formulazione dellart. 80 comma 5 lett c) del D.lgs. 50/2016, lart. 80, comma 5 lett. c), trova diretta corrispondenza nellart. 57, comma 4 lett. c), della direttiva 2014/24, che consente alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso gravi illeciti professionali , riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici;
– a ben vedere, la norma si pone in continuità con lart. 38, comma 1 lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero inibiva laffidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che secondo motivata valutazione della stazione appaltante … hanno commesso un errore grave nellesercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante , con la precisazione che, anche in tal caso, la norma costituiva attuazione della disciplina eurounitaria, atteso che lart. 45, comma 2 lettera d), della direttiva 2004/18/CE, del 31 marzo 2004, pur rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consentiva lesclusione dalla partecipazione allappalto di … ogni operatore economico … che, nellesercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dallamministrazione aggiudicatrice ;
– del resto, la Corte di Giustizia dellUnione Europea (sentenza n. 470, del 18 dicembre 2014) ha puntualizzato che la nozione di errore nellesercizio dellattività professionale attiene a … qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale delloperatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato ;
– ecco, allora, che la ratio dellart. 80, comma 5, lett. c), cit. risiede nellesigenza di assicurare laffidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti … (così già Consiglio di Stato, Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412);
– la norma tende a consentire alla stazione appaltante unadeguata e ponderata valutazione sullaffidabilità e sullintegrità delloperatore economico, sicché sono posti a carico di questultimo i c.d. obblighi informativi: loperatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870);
– la giurisprudenza ha precisato che anche la violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il grave illecito professionale endoprocedurale, citato nellelencazione esemplificativa dellart. 80, comma 5 lett. c), cit., come omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dellattendibilità e dellintegrità delloperatore economico (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; Consiglio di Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040);
– la nozione di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 lett. c), cit. – ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ricomprende ogni condotta, collegata allesercizio dellattività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Consiglio di Stato, sez. III, n. 4192/17 e Id. n. 7231/2018);
– di conseguenza, la giurisprudenza consolidata precisa che lelencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lettera c) del comma 5 dellart. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, deve riguardarsi quale meramente esemplificativa, nel senso che, pur agevolando gli obblighi dimostrativi facenti carico alla stazione appaltante, qualora ritenga di addivenire allesclusione delloperatore economico per le fattispecie tipizzate, non ne limita, tuttavia, la riconosciuta discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, che evidenzino la contrarietà ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia lintegrità o laffidabilità del concorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Consiglio di Stato, sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e Id., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136);
– pertanto, la citata disposizione non contempla un numero chiuso di gravi illeciti professionali , ma ricomprende, sostanzialmente, quali fattispecie meramente esemplificative di tale categoria aperta, alcune situazioni già previste dal legislatore comunitario come specifiche cause di esclusione e ascrivibili, con ogni evidenza, alla generica voce generale di cui allart. 57, comma 4 lett. c), della direttiva n. 24/2014/UE; […];
– in definitiva, lobbligo dichiarativo attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque allamministrazione la valutazione dellerrore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr,. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802; Consiglio di Stato, sez. V, 5 maggio 2014, n. 2289; Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 2013, n. 3123; Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105);
– quanto alla portata dellobbligo dichiarativo, la giurisprudenza (sul punto, Tar Lombardia, Milano, sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421) precisa che i concorrenti devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare leffettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale delloperatore economico (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Id., 3 settembre 2018, n. 5142) .
Nellindividuare la portata di tale obbligo, è evidente, in primo luogo, che deve trattarsi di fatti che siano stati formalmente contestati alloperatore interessato, tanto è vero che la giurisprudenza riferisce lobbligo a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata alloperatore una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).
Ai soli fini dellidentificazione della sostanza dellobbligo dichiarativo, la contestazione non si identifica con uno specifico provvedimento giurisdizionale o amministrativo, ma è integrata da qualunque atto con il quale lAutorità competente riferisce un addebito specifico ad un soggetto determinato, in ragione della ritenuta violazione di un precetto penale, civile o amministrativo o di un altro settore dellordinamento, così da portare laddebito nella sfera di conoscenza dellinteressato.
La vicenda deve riguardare condotte delloperatore di cui viene denunciata la contrarietà a norme, civili, penali o amministrative, che vietano o impongono determinate condotte (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591.
In tale contesto, è evidente che lobbligo dichiarativo si estende ai fatti di rilevanza civilistica che siano contestati da unaltra stazione appaltante nel corso dellesecuzione di un rapporto contrattuale.
Infatti qualsiasi condotta, di cui venga contestata la contrarietà alla legge e collegata allesercizio dellattività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sullaccreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (così Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787), sicché ciascun concorrente è tenuto a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato allamministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).
Sul piano delle conseguenze, la giurisprudenza precisa che lomessa dichiarazione di informazioni rilevanti potrebbe già, ex se, configurare grave errore professionale , tale da condurre allespulsione del concorrente, qualora la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere laffidabilità e lintegrità delloperatore.
Non può peraltro derivarne unespulsione automatica, ma una doverosa valutazione sulla professionalità delloperatore economico, valutazione che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dellesclusione, ovvero della sua ammissione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).
Detto orientamento è stato confermato dalla più volte richiamata sentenza dellAdunanza Plenaria n. 16 del 2020, la quale ha ritenuto che:
- la falsità di informazioni rese dalloperatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata alladozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti lammissione alla gara, la selezione delle offerte e laggiudicazione, è riconducibile allipotesi prevista dalla lettera c) ora c-bis) dellart. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche lomissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nellambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sullintegrità ed affidabilità delloperatore economico;
– la lettera f-bis) dellart. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c-bis) della medesima disposizione
Con tale arresto giurisprudenziale lAdunanza Plenaria ha inoltre precisato che:
– è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge D.L. 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per laccelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla L. 14 giugno 2019, n. 55″;
- nel contesto di questa valutazione lamministrazione dovrà pertanto stabilire se linformazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dalloperatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se questultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità ;
– Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dallart. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui lamministrazione sola è chiamata a fissare il punto di rottura dellaffidamento nel pregresso e/o futuro contraente (Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza del Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dallamministrazione in relazione allallora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dellabrogato codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163); limiti questi che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dellesercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e allattendibilità della scelta effettuata dallamministrazione.
Anche le linee guida ANAC n. 6, non vincolanti, ma, sul punto, conformi ai citati orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato, prevedono espressamente, al punto 4.2, che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio lintegrità o affidabilità del concorrente . Inoltre la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio lintegrità o laffidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dellesclusione .
Anche il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2616 del 13 novembre 2018, relativo allaggiornamento delle Linee guida ANAC, ha fatto espresso riferimento alla circostanza per cui qualunque regolazione della materia dellillecito professionale, anche la migliore, rischia di restare lettera morta ove non si assicuri un flusso costante di informazioni e di comunicazioni in entrata e in uscita dagli operatori e dalle stazioni appaltanti ; tanto al fine di evitare che, in assenza di tale pre-condizione, comportamenti improntati, quanto meno, a reticenza – nella dichiarazione ad esempio di pregresse risoluzioni o applicazioni di penali – possano rivelarsi convenienti .
XV- Ciò posto la Sezione ritiene che, fermo restando lonere dichiarativo del concorrente riguardante le pregresse vicende professionali nel senso dianzi indicato, debba prestarsi adesione anche a quellorientamento secondo il quale la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dellapprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. 8480 del 13.12.2019; Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2430; 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500; T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 4729/2019); ciò in quanto la dichiarazione omessa, incompleta o falsa riguardo alle vicende professionali dellimpresa è da ritenere (astrattamente) idonea allesclusione del concorrente soltanto se concernente illeciti professionali gravi, accertati e significativi ai fini del giudizio di integrità e di affidabilità delloperatore economico (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2389).
Pertanto, fermo restando lonere delloperatore economico di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le vicende rilevanti ai fini dellespressione del giudizio di affidabilità professionale, la valutazione della rilevanza di eventuali omissioni dichiarative in funzione di quel giudizio, nonché la valutazione delle pregresse vicende (sia quelle dichiarate che quelle non dichiarate) non può che essere rimessa alla stazione appaltante, per cui i limiti del sindacato del giudice amministrativo è quello proprio degli atti discrezionali; ciò in quanto solo lamministrazione, come innanz1i rilevato, è chiamata a fissare il punto di rottura dellaffidamento nel pregresso e/o futuro contraente , con la conseguenza che il giudizio di affidabilità professionale ben può essere diverso da parte di ciascuna stazione appaltante, avuto riguardo anche alloggetto dellaffidamento e alla vicinanza nel tempo delle pregresse contestazione rispetto alla formulazione del medesimo giudizio.
a cura di Roberto Donati del 09 Giugno 2021 Giurisprudenzappalti