Il Consiglio di Stato ribalta la Sentenza di primo grado, che aveva respinto il ricorso avverso lesclusione dalla gara a causa dellimpiego di un lavoratore autonomo per il ruolo di direttore tecnico.
In tal senso veniva rilevato anche il contrasto con la disciplina di cui allart. 105, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, il quale esclude che i lavoratori autonomi possano essere impiegati nellesecuzione delloggetto dellappalto, salvo lo svolgimento di attività accessorie o strumentali.
Il giudice di primo grado stabiliva che la stazione appaltante aveva fatto corretta applicazione del disposto della norma dellarticolo 105, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nel testo vigente allepoca dellindizione della procedura (il bando risulta pubblicato il 24 ottobre 2017), dovendosi inquadrare i rapporti di lavoro autonomo o collaborazione nellambito dellistituto del subappalto, anche ai fini dellapplicazione del limite del 30% dei lavori previsto dal comma 2 dellart. 105 ,che nella fattispecie sarebbe stato superato.
Consiglio di Stato, Sez. V, 31/ 05/ 2021, n. 4150 accoglie lappello:
8– Passando allesame del merito, con il primo motivo le appellanti deducono lingiustizia della sentenza nella parte in cui, sullassunto che limpiego di lavoratori autonomi nelle attività oggetto dellappalto si configuri come subappalto, ha ritenuto superata la soglia massima del 30% dellimporto complessivo del contratto, fissata dallart. 105 del Codice dei contratti pubblici. Secondo lappellante, la norma sul limite al subappalto è incompatibile con lordinamento euro-unitario, come stabilito dalla Corte di Giustizia U.E. (Sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18; Sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18), la quale ha affermato che il subappalto deve avere unapplicazione generalizzata, priva di limiti quantitativi, salvo ipotesi specifiche ed eccezionali in cui sia previamente e motivatamente necessaria una particolare limitazione in relazione alla particolare natura dellappalto (motivazione, secondo lappellante, del tutto assente nella gara di cui trattasi); con la conseguenza che il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto disapplicare la previsione dellart. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.
8.1. – Il motivo è fondato.
8.2. – In linea di fatto, è bene precisare che limporto del contratto oggetto della procedura di gara si colloca al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria fissata, per gli appalti di servizi, dallart. 35 del Codice dei contratti pubblici (il valore complessivo è pari a euro 560.000,00, come risulta dal bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 27 ottobre 2017).
8.3. – Precisato inoltre che alla fattispecie per cui è controversia è applicabile, ratione temporis (il bando di gara risulta spedito per la pubblicazione in data 24 ottobre 2017), esclusivamente lart. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (e non la norma di cui allart. 1, comma 18, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ai sensi della quale, «nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici […], fino al 30 giugno 2021, in deroga allarticolo 105, comma 2, del medesimo codice […] il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dellimporto complessivo del contratto […]»), va data continuità allindirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con lordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (in termini cfr. Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento dellimporto complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture , secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dellUnione europea»; da ultimo, nello stesso senso, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/05/2021 di Roberto Donati