Salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera. Questo il principio affermato dal Tar Campania in accoglimento del ricorso avverso lesclusione dalla gara dellaggiudicataria.
Latto di annullamento è stato motivato sulla base del fatto che lofferta economica dellaggiudicataria ha finito per determinare un ribasso ( di circa 61 euro ) delle spese per personale, non ammesso a pena di esclusione dalla lettera di invito a gara.
Tra i vari motivi di ricorso la ricorrente sostiene che sarebbe illegittima, in primo luogo, la pretesa della stazione appaltante di imporre ai concorrenti lapplicazione di un determinato ccnl e, per leffetto, di imporre il costo non ribassabile del lavoro (al di là dei minimi inderogabili fissati direttamente dalla legge ovvero dal ccnl applicato dallimpresa partecipante).
Tar Campania, Salerno, Sez. II, 18/ 05/ 2021, n. 1249 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:
Per quanto precede, questo Tribunale ritiene che, in considerazione:
– del tenore non inequivoco della previsione anzionatoria, nella parte in cui non specifica a quale ccnl si dovesse fare riferimento per la determinazione del costo del personale;
– (anche e soprattutto) della fuorviante indicazione prevista nella tabella di cui allart.1 della lettera di invito circa lincidenza dei costi di gestione (unica voce ribassabile), incidenza indicata in misura percentuale (3%, corrispondente a quella di ribasso), senza recare la chiara evidenza dellentità a cui la stessa era riferita (alla base dasta, piuttosto che, in realtà, alle spese di personale come calcolate dalla stazione appaltante);
– del valore sostanzialmente irrisorio dello scarto (61 euro);
si imponga linterpretazione adeguatrice della previsione di lex specialis, in senso conforme allart.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016, con leffetto di ritenere che il divieto di ribasso si limiti, nella circostanza, agli oneri inderogabili (cd. minimi salariali).
Nellaccogliere i suddetti motivi di ricorso, non occorre quindi disporre lannullamento della suddetta clausola, peraltro oggetto di impugnazione con il ricorso in trattazione, in conformità al consolidato e condiviso orientamento che, in presenza di disposizioni equivoche, impone di privilegiare linterpretazione conforme a legge del bando di gara, in ossequio alla logica del favor partecipationis (cfr., quam multis, Tar Roma, 3.12.2020, n.12968).
Resta inteso che, ad avviso di questo Tribunale, salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera, stante il frontale contrasto di tale impostazione con lart.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici.
Si rammenta, allo scopo, che tale principio, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia UE (v. sez. I, 14.6.2007, n.6), i principi generali del diritto comunitario, e in particolare quelli rinvenienti esplicito fondamento nel Trattato UE (rif. art.56 T.f.u.e.), sono direttamente applicabili anche agli appalti sottosoglia.
Il divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà dimpresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero lalto (e imponendo per converso lapplicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dallart.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacchè sussiste sia lobbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante liter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art.95, co.10, secondo periodo D.Lgs.n.50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste allart.97 D.Lgs.n.50/2016), sia durante lesecuzione del contratto, i previsti controlli.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/05/2021 di Roberto Donati