Il Tar Puglia si è così espresso di recente in merito al tema del grave illecito professionale ai sensi dellart. 80, comma 5,lett. C ) del d. lgs. 50/2016: …una Società può essere esclusa da una procedura di gara, ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica … quanto, piuttosto, per altro principio già definito del contagio … quel che conta è che essa abbia avuto luogo nellesercizio dellattività professionale: … laver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale …. .
Nella fattispecie, il soggetto ricorrente, a seguito dellaggiudicazione della commessa da parte della Stazione appaltante, impugnava innanzi al Tar il provvedimento con il quale lEnte aveva disposto la revoca dellaggiudicazione e proceduto allo scorrimento della graduatoria, sulla base delle risultanze istruttorie conseguite a seguito della valutazione dellaffidabilità dellimpresa.
Il Giudice amministrativo ha argomentato la decisione partendo proprio dalla ricostruzione puntuale della fattispecie espulsiva prevista dallart. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 e s.m.i., secondo la quale è da escludere quelloperatore economico nel caso in cui c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che loperatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità : da questo assunto, il Tar giunge ad applicare la tesi per la determinazione delle condotte che rilevano ai fini della configurabilità del grave illecito professionale secondo il cd. principio del contagio .
Ora, la giurisprudenza amministrativa, ha da sempre affrontato casi nei quali loperatore economico è stato espulso da una procedura concorrenziale per aver commesso gravi illeciti tali da mettere in dubbio la propria integrità , tuttavia negli ultimi anni sono mutate le casistiche che integrano la nozione di gravi illeciti professionali , stante levoluzione giurisprudenziale e lincidenza della visione eurocomunitaria nel diritto interno.
La decisione si è strutturata partendo dalla direttiva 2004/18/CE che stabiliva che 2. Può essere escluso dalla partecipazione allappalto ogni operatore economico …d) che, nellesercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dallamministrazione aggiudicatrice ; in attuazione, già lart. 38, comma 1, lett. f), 2° periodo, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva: sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … che hanno commesso un errore grave nellesercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante .
Il Tar ha tenuto a rimarcare, dunque, come nella normativa il requisito generale sia sempre connotato da ampio margine di discrezionalità , e, riferendosi al nostro ordinamento nazionale , ha fornito una chiave di lettura secondo cui la formulazione della normativa consente uninterpretazione elastica, così da ricomprendere ogni ipotesi in cui, sulla base di una valutazione discrezionale, della quale viene data contezza attraverso unidonea motivazione, la stazione appaltante ravvisi appunto un grave illecito professionale. La disposizione di cui all art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia allintegrazione dellinterprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici. Perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare lintegrità morale professionale e/o laffidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata allesercizio dellattività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica .
Questa estensione è espressione del cd. principio del contagio : se la persona fisica che nella società riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale, secondo il Giudice amministrativo inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni .
Per tale ragione, conclude il Tar sulla questione, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nellesercizio dellattività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, laver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara loperatore economico ovvero escluderlo
Indubbiamente trattasi di una pronuncia elastica , volendo utilizzare le stesse espressioni del Tar: in effetti se è vero che la Stazione appaltante è tenuta al controllo delle esperienze professionali del concorrente è altrettanto corretto che le verifiche non si possano allargare a macchia dolio, sino a ricomprendere tutte le condotte precedenti ed esterne. In questo caso, infatti, il concetto di grave illecito professionale si riferirebbe a tutti quei comportamenti che assumono rilievo ai fini penali purché commessi dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza; quel che conta è che essa abbia avuto luogo nellesercizio dellattività professionale , venendo meno il principio dellimmedesimazione organica inteso quale modalità di imputazione alloperatore economico della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza diretta, incidendo in tal senso sullinterpretazione restrittiva che comunemente trova applicazione allorquando trattasi di ipotesi escludente.
Autore: Redazione TuttoGare del 18/05/2021