A seguito dellannullamento da parte del Tar dellatto di nomina della Commissione giudicatrice e degli atti successivi la stazione appaltante stabilisce la rinnovazione parziale delle operazioni di gara, incaricando una nuova e diversa Commissione alla valutazione delle offerte.
La ricorrente sostiene che la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre una rinnovazione parziale delle procedure di gara, poiché a seguito della precedente valutazione delle offerte e la pubblicazione degli atti relativi allaggiudicazione poi annullata, le offerte economiche erano già note anche alla nuova commissione. Di conseguenza, sarebbe stato violato il principio, proprio dei sistemi di aggiudicazione in base allofferta economicamente più vantaggiosa, di segretezza delle offerte economiche fino allesaurimento dellesame delle offerte tecniche nonché lart. 13 del bando di gara, che imponeva lesame delle offerte economiche dopo la valutazione delle offerte tecniche.
Dunque si doveva procedere alla riedizione integrale della gara.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 13/ 05/ 2021, n. 971 respinge il ricorso:
10.2. Ciò posto, la censura concerne il noto dibattito sulla rinnovazione integrale o parziale degli atti di gara a seguito dellannullamento dellaggiudicazione, sul quale la giurisprudenza ha assunto posizioni disomogenee.
È indubbio che il principio per cui lannullamento di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso senza la caducazione di quelli anteriori (in materia di appalti cfr. art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016) va contemperato, nelle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche.
Sulla scorta di tale premessa si registrano, tuttavia, decisioni discordanti.
Una parte della giurisprudenza reputa, infatti, necessaria la riedizione dellintera gara a partire dalla presentazione delle offerte, poiché anche lastratta conoscibilità di queste inficia il principio di segretezza e separazione delle offerte tecniche ed economiche, determinando lemersione del rischio che il giudizio sulle prime sia aggiustato in base al contenuto delle seconde, rimanendo irrilevante che la stazione appaltante abbia provveduto a sostituire la commissione valutatrice (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4934; T.A.R. Roma, Sez. III, Roma, 25 novembre 2019, n. 13475).
Altra parte della giurisprudenza, invece, ritiene che il principio di segretezza e separazione vada a sua volta armonizzato con i principi della conservazione degli atti giuridici nonché di economicità ed efficienza dellazione amministrativa, ammettendo di conseguenza la rinnovazione parziale degli atti di gara a partire da quello viziato, con ladozione di apposite cautele, tra cui – in particolare – la nomina di una nuova commissione, volte ad assicurare che la rivalutazione delle offerte sia svolta in condizioni di assoluta imparzialità e indipendenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; Id., 8 ottobre 2019, n. 6820; T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429).
10.3. Tra i due orientamenti il Collegio predilige il secondo, maggiormente seguito negli ultimi pronunciati giurisprudenziali (cfr. altresì T.A.R. Roma, Sez. II quater, 4 novembre 2020, n. 11404; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574) e più idoneo a contemperare tutti i principi e le esigenze confliggenti che vengono ad evidenza nella fattispecie.
Daltra parte la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a esprimersi sulla tematica, sebbene rispetto al diverso caso dellillegittima esclusione di una sola impresa concorrente, ha scalfito il dogma della non rinnovabilità parziale delle procedure di gara, statuendo che «anche nel caso dellofferta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dellesclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dellofferta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura». LAdunanza Plenaria è giunta a tale conclusione sulla scorta, tra gli altri, del principio di conservazione degli atti giuridici nonché dellosservazione per cui «la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa unalterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara» (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).
Ad avviso del Collegio, le considerazioni dellAdunanza Plenaria sono mutuabili al caso di specie, ove la rinnovazione degli atti scaturisce da un vizio di composizione delloriginaria commissione di gara. Proprio in relazione a ipotesi fattuali analoghe a quella per cui è causa, si è statuito che «non può condividersi lasserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dallordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dallaltro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dellazione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire allaggiudicazione. Nel caso concreto, quindi, la par condicio tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dellofferta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione se questultimo è compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nel caso in esame, la quale non è a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale» (T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574).
10.4. In linea con questa impostazione deve ritenersi legittimo il rinnovo parziale delle operazioni, giacché limparzialità del nuovo giudizio tecnico è stata salvaguardata dalla presenza di una diversa commissione che, nel suo operato, ha assicurato la separazione degli esami delle offerte tecniche e delle offerte economiche.
In senso contrario non depone la circostanza che la consegna delle buste contenenti le offerte economiche sia avvenuta non alla seduta pubblica alluopo convocata ma in data antecedente, giacché tale consegna è stata comunque effettuata successivamente allapertura e alla valutazione delle offerte tecniche.
Va smentita, infine, lallegazione secondo cui la nuova commissione conoscesse il contenuto delle offerte economiche. Il verbale n. 1 del 5 febbraio 2020, su cui lasserzione di parte ricorrente poggia, dà atto solamente della conoscibilità astratta delle offerte in ragione della pregressa desecretazione e pubblicazione degli atti di gara, ma non reca alcuna dichiarazione che sottintenda leffettiva conoscenza delle stesse da parte della nuova commissione.
Alla luce di quanto sopra, il primo motivo di ricorso si rivela destituito di fondamento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/05/2021 di Roberto Donati