La dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni

Il Consiglio di Stato, sulla base di quanto stabilito da Adunanza Plenaria, 02/ 07/ 2020, n. 12 ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/termini-di-ricorso-avverso-aggiudicazione-ed-accesso-agli-atti-di-gara-i-principi-della-adunanza-plenaria/ ) conclude la vicenda processuale che aveva determinato la suddetta pronuncia.

La conclude affermando la tempestività del ricorso, in quanto la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dallart. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici.

Ecco quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 04/ 2021, n. 3127:

2. Il motivo è fondato e la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per laffidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dallAdunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dellaggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale lindividuazione della decorrenza del termine per ricorrere continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione e alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dellimpresa che effettui laccesso informale con una richiesta scritta per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dallart. 76, 2°comma, del secondo codice applicabile per identità di ratio anche allaccesso informale. Più precisamente lAdunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dellart. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dallacquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui allart. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dellistanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito laccesso se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano lofferta dellaggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

2.2. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): lunico motivo di ricorso proposto da xxxx era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per lesecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti lofferta dellaggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dellAdunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

2.3. Secondo yyyy tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dellaggiudicazione il 29 ottobre 2018, la xxxx aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto laccesso da ……….. il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dallavvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

2.4. Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dallarticolato ragionamento svolto sul punto dallAdunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: Ritiene lAdunanza plenaria che il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dallaggiudicataria, ai sensi dellart. 76, 2°comma, del secondo codice) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dallart. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire laccesso solamente nel caso in cui lamministrazione rifiuti laccesso o impedisca con comportamenti dilatori limmediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per limpugnazione comincia a decorrere solo da quando linteressato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dellart. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo lipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dallamministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è listanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dellaggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo listanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per limpugnazione dellaggiudicazione.

2.5. In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso di xxxx è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dellavvenuta aggiudicazione alla controinteressata.

3. La tempestività del ricorso introduttivo determina la riforma integrale della sentenza impugnata ed impone lesame dellunico motivo di censura proposto da xxxx

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/04/2021 di Roberto Donati