Quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, lonere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per lutile partecipazione alla gara).
Questo il principio stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/ 03/ 2021, n.2523 nel respingere lappello avverso la sentenza di primo grado:
2.- Il motivo non appare persuasivo.
Come è noto, la distinzione tra requisiti di esecuzione del contratto e requisiti di partecipazione alla gara fa capo alla previsione di cui allart. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui allart. 70 della direttiva 2014/24 e allart. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui allart. 83, ulteriori requisiti particolari , a condizione che:
a) siano rispettosi degli ordinari canoni di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo ;
b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che siano precisate nel bando, nellinvito o, in alternativa, nel capitolato doneri : dove, per inciso, la perdurante discrasia dellaccordo grammaticale nel genere si giustifica in ragione del mancato coordinamento – di cui persiste, per giunta, vischiosa traccia nello stesso comma 1 – con la modifica, sollecitata da questo Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855, del previgente riferimento alle condizioni , non appropriato sotto il profilo formale);
c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dellofferta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso nellipotesi in cui risulteranno aggiudicatari (comma 2).
Sebbene si tratti di distinzione non perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi, al segno che, con il rammentato parere, si era formulata la proposta, cui non è stato dato positivo seguito, di ricollocazione nel corpo dei requisiti di partecipazione, essendo propriamente attinenti, in ogni caso, alle prestazioni oggetto della materia di partecipazione alla gara ) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione allaffidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, lonere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per lutile partecipazione alla gara).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/03/2021 di Roberto Donati