Spetta allofferente indicare le parti dellofferta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione.
Essa deve essere valutata da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dellopposto diniego.
E mere perifrasi di stile non sono sufficienti a negare laccesso allofferta tecnica.
Lo ricorda Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021, n.572 nellaccogliere parzialmente il ricorso della seconda classificata.
Con istanza di accesso agli atti la ricorrente chiedeva infatti il rilascio di copia dellofferta presentata dallaggiudicataria, comprensiva delle giustificazioni prodotte in occasione della verifica dellanomalia, rappresentando allAmministrazione la necessità ai fini della tutela giurisdizionale della propria posizione.
Il Comune ha negato, mediante oscuramento, la seguente documentazione:
– quanto alle giustificazioni, sono state omesse le pagine relative alle scelte commerciali di xxxx e accordi con fornitori specifici per il presente appalto ;
– quanto allofferta tecnica il Comune ha escluso laccesso alle parti contenenti:
— le scelte commerciali di xxxx, in particolare accordi con fornitori specifici per il presente appalto e relativi nominativi;
— i prodotti proposti e la loro quantificazione;
— i nominativi dei fornitori dellaggiudicataria e le loro certificazioni;
— i nominativi del personale direttivo di xxxx e le loro qualifiche ed esperienze professionali;
— la descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer;
— il nominativo del direttore e della dietista della controinteressata;
– quanto allallegato E (modello n. 4) sono state oggetto di oscuramento le parti contenenti le soluzioni migliorative elaborate dallaggiudicataria.
Avverso la determinazione di accoglimento parziale dellistanza linteressata ha proposto il ricorso, sul quale Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021, n.572 così si esprime:
Sotto un profilo normativo va premesso che lart. 53 del codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti allaccesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 a 6 dello stesso art. 53.
In particolare rileva, ai fini del presente giudizio, il comma 5 lett. a), che esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nellambito dellofferta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dellofferente, segreti tecnici o commerciali.
Ai sensi del combinato disposto di cui al richiamato art. 53 commi 5 lett. a) e 6 in relazione alle informazioni fornite nellambito dellofferta o a giustificazione della medesima è consentito laccesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto.
La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi allaccessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e lintroduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur allinterno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).
Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nellart. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario laccesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).
Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse sopra esposte la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dellistanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).
Se è vero che secondo lorientamento nettamente maggioritario della giurisprudenza, il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nellambito dellofferta, è altrettanto vero che va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dellistante.
Ora, nel caso di specie, non risponde a tale nesso di strumentalità la richiesta volta ad ottenere i nominativi dei fornitori e dei dipendenti o collaboratori della controinteressata (peraltro neppure oggetto specifico dellistanza presentata).
Risulta invece pienamente rispondente a tale strumentalità la richiesta di ostensione della documentazione contenente i prodotti offerte, e le soluzioni migliorative proposte.
Il discrimen va individuato in ciò che è stato oggetto di valutazione dellofferta tecnica presentata in sede di gara, in ciò venendo in emersione, concretamente, il predetto vincolo di strumentalità.
Nel bilanciamento con i profili di riservatezza va rammentato che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta laccettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.
Spetta allofferente indicare le parti dellofferta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dellopposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437).
In proposito nel caso di specie va rilevato che lopposizione (parziale) della controinteressata allostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente (cfr. nota del 23 luglio 2020, acquisita agli atti) è articolata in termini generici ( Lofferta tecnica presentata da xxxx contiene infatti alcune informazioni riservate sulla nostra azienda la cui diffusione pregiudicherebbe la sfera dei nostri interessi economici, finanziari, industriali e professionali anche e soprattutto nellottica delle gare future ), senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche delloggetto dellappalto o alle particolarità dellofferta proposta, non assolvendo così allonere di motivazione di cui allart. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016.
In altri termini lopposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dallaggiudicataria.
In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso va accolto parzialmente nei limiti di seguito precisati:
– deve essere consentita lostensione delle giustificazioni presentate dallaggiudicataria, limitatamente alle scelte commerciali, con esclusione dellindicazione specifica dei fornitori;
– deve essere consentita lostensione dellofferta tecnica, con esclusione dellindicazione dei nomi dei fornitori, del personale e dei collaboratori, a vario titolo, della controinteressata nonché delle loro qualifiche ed esperienze professionali;
– deve essere consentito laccesso alla documentazione relativa alla descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer laddove tale elemento sia stato oggetto di valutazione in sede di gara.
La stazione appaltante dovrà consentire lostensione nei limiti predetti entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/03/2021 di Roberto Donati