Non sarebbe comunque, a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per lapertura delle offerte in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dellintegrità degli atti : così si esprime il Consiglio di Stato con la sent. Sez. III 20.01.2021, n. 627.
Dopo aver affermato che il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, costituisce momento indefettibile qualificante delle procedure di evidenza pubblica, la stessa sottolinea come lo svolgimento in modalità telematica consente di tracciare in modo inequivocabile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo unimmediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
È solo lulteriore conferma di un indirizzo già abbondantemente consolidato della giurisprudenza amministrativa, che più volte si è soffermata sui principi base che devono essere osservati nello svolgimento delle procedure telematiche, e che con maggior forza sono salvaguardati dalle piattaforme di e-procurement a tal uopo utilizzate dalle Stazioni Appaltanti.
Se, nelle gare tradizionali con invio dei plichi cartacei, la salvaguardia dei principi di trasparenza e pubblicità nelle operazioni di gara di cui allart. 30 del d.lgs. n. 50/2016 imponeva alle stazioni appaltanti di svolgere in seduta pubblica lapertura delle offerte, nelle gare telematiche tali principi sono soddisfatti a monte e intrinsechi nello stesso utilizzo di Sistemi elettronici.
La gestione telematica della procedura, infatti, non solo consente di tracciare tutte le operazioni compiute, tra cui lapertura dei files contenenti le offerte, ma anche di garantire con certezza limmodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte.
Già nel contesto del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) la giurisprudenza maggioritaria aveva ritenuto che lobbligo della seduta pubblica potesse essere derogato nel caso di procedure telematiche (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016 n. 4050). Si evidenziava, infatti, che rispetto ad una tradizionale gara con invio cartaceo, lutilizzo di una piattaforma informatica e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e pec) rendono liter di gara più sicuro garantendo linviolabilità e la segretezza delle offerte .
Posizione poi consolidatasi nella giurisprudenza successiva allentrata in vigore del nuovo Codice (d.lgs. n. 50/2016), che ha confermato che nellambito delle procedure di gara telematiche non sono necessarie sedute pubbliche per lapertura delle offerte. Come sottolineato dal Consiglio di Stato (V, 21 novembre 2017, n. 5388), il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato lapplicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che levoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura lintangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio linviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e lincorruttibilità di ciascun documento presentato .
Assunto che trova conferma, peraltro, nel fatto che lo stesso nuovo Codice dei Contratti non contiene alcuna norma che preveda lobbligo della seduta pubblica telematica. Ed infatti nessuna previsione si rinviene nellart. 58 del Codice. (cfr. TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307, Tar Puglia Bari, sezione III 2 novembre 2017).
Ciò comporta che leventuale mancato svolgimento della seduta pubblica non vizierebbe gli atti della procedura. Ed infatti, non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dellannullamento dellintera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dellinteresse pubblico né a favore dei singoli concorrenti (cfr. TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016 n. 38).
Nella stessa prospettiva, è stato inoltre rilevato che una eventuale omessa comunicazione relativa alla seduta pubblica nei confronti di un concorrente non determina alcuna lesione dellinteresse alla verifica dellintegrità dei plichi in quanto il suddetto interesse risulta perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della gara svolta con sistemi telematici (cfr. TAR Sardegna, 23 ottobre 2017 n. 665).
In definitiva, considerata la garanzia di integrità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione condotta su piattaforme telematiche, il mancato svolgimento della seduta pubblica non inficia la legittimità della procedura.
Autore: Redazione TuttoGare del 05/02/2021