I principi espressi dallAdunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16 rimettono in discussione anche le esclusioni ( e le ordinanze cutelari già adottate).
La ricorrente è stata esclusa per omessa dichiarazione nel D.G.U.E. di una risoluzione anticipata di un precedente appalto per grave irregolarità contrattuale disposta da altra amministrazione, desunta dalla relativa annotazione definitivamente inserita in data 16 gennaio 2020 nel casellario dellA.N.A.C..
Listanza cautelare viene respinta dal Tar, così come lappello cautelare.
Interviene nel frattempo la Sentenza Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che modifica radicalmente ogni certezza.
Ecco dunque la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 18/01/2021, n.62, che annulla lesclusione:
Nel merito, la conclusione in ordine alla sostanziale infondatezza delle censure proposte da parte ricorrente raggiunta con lordinanza 22 aprile 2020, n. 275 della Sezione (condivisa anche dallordinanza emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato in sede di appello cautelare) deve essere rivisitata alla luce del recente intervento dellAdunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) che ha affrontato la problematica posta a base del ricorso, concludendo per la non automaticità dellesclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne lesclusione dalla gara, come nel caso che ci occupa): <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).
In primo luogo, il già citato intervento dellAdunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di riportare la (sola) omessa dichiarazione di una circostanza potenzialmente idonea a determinare lesclusione dalla gara alla previsione di cui allart. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016.
Per effetto dellapplicazione alla problematica del principio di specialità di cui allart. 15 delle preleggi, la sfera di operatività dellart. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all'<>) deve, infatti, essere ristretta, <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 18 della motivazione); con tutta evidenza, si tratta pertanto di previsione manifestamente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, non essendovi stata alcuna falsa dichiarazione, ma solo lomessa dichiarazione di un precedente provvedimento di risoluzione anticipata del contratto intercorrente con il Comune di …………… (e della corrispondente annotazione al casellario A.N.A.C.).
Con riferimento allulteriore ipotesi di esclusione di cui allart. 80, 5° comma c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 (inserito dallart. 5, 1° comma del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, conv. in l. 11 febbraio 2019, n. 12) che prevede la possibile esclusione dalla procedura delloperatore economico che <>, il più recente intervento dellAdunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi chiaramente concluso per una ricostruzione che esclude espressamente una qualche possibilità di ravvisare un qualche <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).
La possibile esclusione da una procedura non può pertanto fermarsi alla rilevazione in ordine allaver reso (o non reso) uninformazione fuorviante, ma dovrà pertanto necessariamente passare un vaglio ulteriore teso a stabilire <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di valutazioni che non sono state operate dalla Stazione appaltante; il generico riferimento al fatto che, <> (…………….) viene, infatti, ad integrare un semplice arricchimento motivazionale della tesi (ormai superata) che concludeva per lautomaticità dellesclusione dalla procedura e non può assolutamente surrogare quella valutazione in concreto della rilevanza del fatto non dichiarato richiesta dal punto 15 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16.
In sostanza vengono a cadere i riferimenti alle previsioni di cui allart. 80, 5° comma lett. c, c-bis e f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posti a base del provvedimento di esclusione e a nulla può valere lulteriore riferimento alla previsione di cui alla lettera c-ter contenuto nella parte finale del provvedimento di esclusione e richiamato nella memoria di replica del 30 dicembre 2020 dellAmministrazione comunale di ….. che risulta già affrontato dal già citato punto 14 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 ed accomunato alla già richiamata ricostruzione della fattispecie di cui allart. 80, 5° comma lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sopra richiamata.
In definitiva, la residua parte dellazione di impugnazione deve essere accolta e, per leffetto, deve essere disposto lannullamento degli atti di esclusione impugnati ed in particolare, della nota …. dellUfficio Gare del Comune di ……….; in applicazione di un principio generale richiamato anche dal punto 21 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, lannullamento dellesclusione dalla procedura non importa lautomatica ammissione della ricorrente alla procedura, ma solo lobbligo della Stazione appaltante di <> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) ed in contraddittorio con la ricorrente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/01/2021 di Roberto Donati