La ricorrente – gestore uscente del servizio – ha impugnato gli atti con i quali lAmministrazione comunale, previa risoluzione del rapporto negoziale con essa ricorrente, ha affidato in maniera diretta, senza gara pubblica, tutti i servizi informativi del Comune, stante lerroneità dellassunto posto a base degli stessi, id est la sussistenza dei presupposti per laffidamento del servizio senza gara.
Tar Puglia, Lecce, II, 14 gennaio 2021, n. 47 ritiene le censure fondate.
Limpugnata deliberazione di G.c. n. 228 del 17.11.2016 muove dal presupposto secondo cui il software di gestione del protocollo documentale in uso sarebbe non integrato nel sistema informativo e della conservazione digitale .
La successiva (e parimenti impugnata) determinazione n. 329 del 24.11.2016 giustifica laffidamento a Parsec 3.26 s.r.l., in quanto ai sensi dellart. 63, d.lgs. n. 50/2016, è consentito non ricorrere alla pubblicazione del bando allorché, ai sensi del comma 2, lett. b), n. 2, la concorrenza è assente per motivi tecnici , nonché, ai sensi del comma 2, lett. b), n. 3 per la tutela dei diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale .
Senonché, non vi è un elemento concreto che autorizzi a ritenere sussistenti i presupposti per laffidamento senza gara del servizi in esame. Invero, sicuramente assente è il presupposto di cui allart. 63 co. 2 lett. b) n. 2 d. lgs. n. 50/16 (assenza di concorrenza), atteso che, nel caso di specie, la concorrenza vi era, come pacificamente attestato dalla gestione del servizio da parte della ricorrente, e dallaffidamento alla controinteressata. Dunque, vi erano almeno due operatori economici in grado di svolgere il servizio in esame, la qual cosa implica la sussistenza di una concorrenza.
Alla stessa stregua, non si comprende da quali elementi lAmministrazione abbia desunto che ricorresse lipotesi di cui al successivo n. 3 (tutela di diritti esclusivi), non avendoli essa in alcun modo esplicitati, ma soltanto enunciati. Anzi, nella fattispecie in esame vi è un elemento che depone in senso contrario a tale ipotesi, rappresentato dalla cennata nota 19.10.2016, con cui la ricorrente ha sottolineato che: il sistema è predisposto allintegrazione con altri sistemi informatici presenti allinterno del Comune, attraverso lutilizzo di web service o ad altri strumenti di connessione .
In sostanza, le affermazioni del Comune sono rimaste sul piano della mera enunciazione, non essendo accompagnate da alcun elemento idoneo ad attestarne, nel concreto, la positiva sussistenza.
Per tali ragioni, è evidente lillegittimità degli atti impugnati, in quanto assunti in difetto dei relativi presupposti normativi (i.e: le richiamate previsioni di cui allart. 63 co. 2 lett. b) nn. 2 e 3 CAP).
Ne consegue, in accoglimento del ricorso, lannullamento degli atti impugnati .
5. Va invece rigettata lulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente. Invero, è proprio questultima a riferire che con DGC n. 42 del 19.4.2012 il Comune ha prorogato il servizio in esame allodierna ricorrente, sino allespletamento di nuova gara (cfr. ricorso, p. 2, punto n. 3).
Dunque, la ricorrente operava in regime di proroga (e tanto accadeva da circa un quadriennio), la qual cosa esclude di per sé la sussistenza di un qualsivoglia affidamento giuridicamente tutelabile (nella fattispecie: una commessa prorogabile sine die). Ciò è tanto più vero ove si consideri che la proroga è stata disposta sino allespletamento di nuova gara . Pertanto, ammesso che si potesse parlare di affidamento tutelabile (la qual cosa è tuttavia da escludersi, operando la ricorrente da circa quattro anni in regime di proroga), tale affidamento era destinato a cessare in presenza di un nuovo affidamento del servizio ad altro operatore economico. La qual cosa è avvenuta nel caso di specie, seppur con una procedura di affidamento viziata, nei termini sopra chiariti.
A ciò aggiungasi infine che, con lannullamento degli atti impugnati e conseguente necessità, per lAmministrazione, di indizione di gara pubblica per laffidamento dei servizi in esame, il pregiudizio concretamente subito dalla ricorrente (mancata partecipazione alla gara pubblica) è suscettibile di essere risarcito in forma specifica, potendo senzaltro la ricorrente concorrere con altri operatori economici – in condizioni di parità – allaffidamento dei servizi medesimi.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/01/2021 di Elvis Cavalleri