Il Tar Friuli Venezia Giulia fissa i limiti delle valutazioni espresse dal soggetto incaricato del supporto al RUP ( in questo caso supporto giuridico). Il Tar è chiamato a valutare la legittimità dellesclusione di un operatore economico per omissione dichiarativa di due risoluzioni contrattuali per grave inadempimento .
La decisione sullesclusione è stata adottata sulla base di una relazione redatta da una società di consulenza alla quale è stato conferito lincarico di supporto giuridico-amministrativo al R.U.P. in merito alla problematica insorta in fase di verifica dei requisiti sullimpresa aggiudicataria relativamente alla problematica connessa alla mancata autodichiarazione in ordine a precedenti risoluzioni contrattuali .
Tra i vari motivi la ricorrente evidenzia come lincarico conferito alla società di consulenza non abbia avuto ad oggetto la formulazione di un parere tecnico , ma un vero e proprio giudizio discrezionale (cioè vere e proprie valutazioni) di competenza esclusiva dellamministrazione. A riprova di ciò, la stazione appaltante si è limitata a prendere atto e approvare il suddetto parere, senza aggiungere alcuna autonoma considerazione.
Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18/12/2020, n. 447 accoglie il ricorso.
9.2. La relazione redatta da xxxx, invece, oltre ad esporre la posizione assunta dalla principale giurisprudenza circa il rilievo delle omissioni dichiarative nel giudizio di affidabilità e integrità del concorrente (par. 4 pagg. 7-10), procede ad effettuare direttamente tale giudizio, valutando il merito dei fatti (par. 2), il contenuto delle controdeduzioni del ricorrente (par. 3) e giungendo infine a vere e proprie conclusioni (par. 5) allesito delle quali, accertata lasserita gravità delle condotte e linaffidabilità della ricorrente, afferma che il concorrente va pertanto escluso .
9.3. Non è possibile dagli atti comprendere esattamente se questa invasione della discrezionalità sia dovuta alleccessiva ampiezza e ambiguità dellincarico conferito dal Comune a xxxx (che aveva ad oggetto, genericamente, indicazioni operative ), o sia piuttosto frutto di una errata interpretazione della società circa loggetto della propria consulenza. Ciò non appare comunque rilevante, giacché il Comune avrebbe potuto ricondurre il tutto nellalveo della legalità, esercitando correttamente la propria discrezionalità nella decisione finale e quindi considerando la relazione nelle sole parti relative a valutazioni tecniche effettivamente delegabili allesterno.
9.4. Così non è stato. Nel provvedimento impugnato il Comune giustifica lesclusione di yyyy limitandosi a riportare i principali passaggi della relazione e proprio nella parte in cui essa fuoriesce dallambito delle valutazioni di natura tecnica, entrando nel merito della posizione della ricorrente e della discrezionalità del soggetto pubblico. La presa datto e successiva approvazione della relazione non valgono a sanare un modus procedendi evidentemente viziato, ma anzi confermano che lamministrazione si è appiattita sulla decisione assunta integralmente da un soggetto estraneo ad essa, di fatto esternalizzando, dietro lapparente richiesta di un supporto tecnico, lesercizio della discrezionalità amministrativa su una questione dirimente per lesito della procedura.
9.5. La stessa controinteressata, nel replicare al secondo motivo, correttamente osserva (citando Cons. St., Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16) che il giudizio di affidabilità del concorrente implica valutazioni di carattere discrezionale in cui lamministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dellaffidamento nel pregresso e/o futuro contraente» e non può essere, quindi scrutinato dal giudice. Tantomeno, quindi, tale giudizio altamente discrezionale, poteva essere affidato ad un soggetto estraneo allamministrazione appaltante (e, in generale, al novero dei soggetti pubblici).
9.6. È solo lamministrazione, titolare dellinteresse alla corretta esecuzione dellopera, a dover decidere, secondo i propri insindacabili canoni di valutazione, se laggiudicatario dia sufficienti garanzie sul positivo esito del contratto. Esclusivamente lamministrazione, inoltre, può pesare il rilievo da attribuire ai vari elementi informativi di cui dispone, come quelli relativi allandamento di precedenti rapporti contrattuali con loperatore (che il ricorrente, a ragione, lamenta non essere stati considerati).
9.7. Lattribuzione di tale giudizio ad una società esterna non può che falsare le valutazioni, per il solo fatto di non essere quelle proprie del soggetto pubblico, che ad esso esclusivamente competono. In proposito, si richiama Cons. St., comm. spec., 23 ottobre 2018, n. 2616 che, nellesprimere un parere sulle linee guida ANAC recanti Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per lesclusione di cui allart. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 ha riconosciuto limportanza di non irrigidire il margine di discrezionalità della stazione appaltante quanto alla valutazione sullaffidabilità dellaspirante contraente. Si tratta, infatti, di un giudizio non predeterminabile, analogo a quello che compie qualunque soggetto giuridico usando del buon senso e della diligenza comune del buon padre di famiglia , attenendo in particolare al legame fiduciario che costituisce il cuore di ogni contratto e rapporto giuridico, non solo tra privati, ma anche riguardo alla pubblica amministrazione . È evidente che tali valutazioni, delicate e individuali, non si prestano ad essere esternalizzate.
10.1. Latto impugnato è, pertanto, illegittimo e meritevole di annullamento.
Il procedimento dovrà dunque regredire al momento delle valutazioni relative alle conseguenze derivanti dalle omissioni dichiarative.
Ed Il Comune dovrà autonomamente valutare laffidabilità delloperatore, dandone specifica evidenza.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/12/2020 di Roberto Donati