Una prima procedura di gara si conclude con la proposta di aggiudicazione alla ricorrente. La proposta di aggiudicazione viene revocata sulla base di rilievi di ANAC sulle modalità di individuazione degli operatori da invitare alla gara. Viene espletata una nuova procedura in cui loriginaria aggiudicataria ( ricorrente ), giunge terza.
Il ricorso avverso gli atti della stazione appaltante viene respinto da Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 07/12/2020, n.864, ribadendo ampia e significativa giurisprudenza :
Ciò chiarito, nella fattispecie il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui «Nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dellaggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dellaggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, laggiudicatario provvisorio vanta solo unaspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, lassenza di una posizione di affidamento in capo allaggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua lonere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dellaggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dellinteresse pubblico giustificativo dellatto di ritiro.» (Cons. Stato Sez. III, 6/8/2019, n. 5597; idem in Cons. Stato Sez. V, 11/10/2018, n. 5863; T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 11/3/2020, n. 3142).
Nella fattispecie la motivazione della revoca è da individuarsi nella volontà del Comune di evitare ogni possibile contenzioso in relazione allapplicazione dei criteri scelti per lindividuazione delle gare da invitare. A tale proposito si deve precisare che, sebbene il Comune non abbia integralmente condiviso i rilievi mossi da ANAC, come è ragionevole attendersi dallamministrazione che li ha scelti, lutilizzo di criteri di selezione delle imprese da invitare come quelli adottati nel caso in esame è oggetto di un ampio, diffuso e acceso dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale. Ciò giustifica, a fronte dei tempi strettissimi per laffidamento dei lavori, latteggiamento prudenziale del Comune che, anziché compiere la complessa istruttoria che avrebbe richiesto il controbattere alle osservazioni di ANAC e rischiare comunque il fermo dovuto alla proposizione di un ricorso, ha preferito optare per pubblicare un nuovo avviso affidando la scelta degli operatori da invitare al caso (ovvero individuandoli mediante estrazione).
Soluzione che non ha comunque precluso alla ricorrente di partecipare alla gara, peraltro in posizione più favorevole, perché in concorrenza con altri nove concorrenti, in luogo di quattordici.
Quanto sin qui rappresentato rende superfluo lentrare nel merito delle censure di cui alla terza doglianza, che tendono a confutare i rilievi di ANAC, essendo sufficiente a giustificare la scelta del Comune la volontà di evitare di lasciare spazio a possibili contenziosi su profili particolarmente controversi quali quelli su cui ANAC ha richiamato lattenzione della stazione appaltante. Il provvedimento risulta, dunque, sufficientemente motivato, mentre non può essere ravvisata alcuna carenza istruttoria, anche in considerazione del fatto che la revoca della proposta di aggiudicazione non è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dallart. 3 della L. n. 241 del 1990 ed allobbligo di comparazione tra linteresse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli art. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 (T.A.R. Abruzzo LAquila Sez. I, 21/9/2020, n. 320) .
Quanto ai profili partecipativi, il Collegio ritiene che il Comune abbia legittimamente provveduto alla revoca senza alcuna comunicazione allodierna ricorrente, in conformità allorientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (T.A.R. Abruzzo n. 320/2020).
Tanto più che lo stesso avviso di gara prevedeva, nel caso in esame, che ciascun concorrente dichiarasse espressamente «di essere a conoscenza che la presente richiesta, non costituisce proposta contrattuale e non vincola in alcun modo la Stazione Appaltante che sarà libera di seguire anche altre procedure e che la stessa Stazione Appaltante si riserva di interrompere in qualsiasi momento, per ragioni di sua esclusiva competenza, il procedimento avviato, senza che i soggetti richiedenti possano vantare alcuna pretesa» (pagine 5 e 7 doc. 1 del ricorrente).
Così respinte le censure rivolte avverso il provvedimento di revoca della prima gara, deve essere ravvisata linfondatezza anche del quarto motivo di censura, incentrato sulla illegittimità della nuova aggiudicazione perché condizionata dal fatto che erano già note le offerte formulate nella prima e, quindi, gli operatori avrebbero proposto in ragione di ciò un maggiore ribasso. Tale circostanza è smentita per tabulas in considerazione del fatto che, come già anticipato, laggiudicataria non ha mai partecipato alla prima gara e, dunque, non ha potuto avere conoscenza delle offerte presentate in quel procedimento, così come anche le altre otto imprese, essendo la ricorrente lunica ad essere stata invitata ad entrambe.
Quanto allasserita illegittimità derivante dalla mancata applicazione dello stand still, laccertamento della contrarietà allordinamento della clausola che ha previsto di procedere alla sottoscrizione del contratto senza attendere lo scadere del termine dilatorio di cui allart. 32 del codice degli appalti non comporterebbe comunque lillegittimità degli atti impugnati, ma potrebbe, al più, produrre leffetto di caducazione del contratto stipulato in ragione di essa. Posto, dunque, che il legislatore ha inteso temperare le conseguenze derivanti dalla mera violazione del divieto temporaneo di stipula, nellottica – conforme alla ratio dellistituto – di collocare tale divieto in posizione servente della tutela giurisdizionale e delle esigenze di effettività della stessa, al di fuori di tali ipotesi di tutela, la violazione del predetto divieto non giustifica lannullamento dellaggiudicazione medesima o la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato. In altre parole, la violazione del principio dello stand still, di per sé considerata, e cioè senza che vi concorrano vizi propri dellaggiudicazione, e semprechè non abbia influito negativamente sulla possibilità del soggetto titolare del relativo interesse di ottenere laffidamento, vale a dire il bene della vita cui quella posizione soggettiva risultava correlata, non comporta lannullamento dellaggiudicazione medesima o linefficacia del contratto (in tali termini Consiglio di Stato, sentenza n. 775/2017, da cui il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi).
Nella fattispecie in esame, dunque, non essendo stata preclusa la possibilità per la ricorrente di ottenere il bene della vita cui non poteva comunque aspirare per le ragioni già più sopra evidenziate, il mancato rispetto dello stand still non risulta avere avuto alcuna autonoma lesività legittimante il preteso annullamento degli atti impugnati.
Deve essere, infine, respinta la domanda volta ad ottenere la condanna del Comune al pagamento dellindennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/90, atteso che esso non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivi (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11098/2015). Più in particolare, per quanto attiene allo specifico ambito della gara dappalto, il Collegio ritiene di poter aderire allorientamento giurisprudenziale secondo cui, essendo stato interrotto il procedimento nella fase di proposta di aggiudicazione, e quindi prima dellaggiudicazione, non spetta al ricorrente lindennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 2412/1990 poiché nelle gare pubbliche, nel caso di mancata conferma dellaggiudicazione provvisoria, non spetta allinteressato lindennizzo, di cui allart. 21 quinquies L. n. 241/1990, che riguarda solo ai danni provocati dalla revoca di provvedimenti ad efficacia durevole, tra i quali non rientra laggiudicazione provvisoria (così si legge nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4433, richiamata nella sentenza TAR Campania, Napoli, Sez. III, 2 marzo 2018, n. 1350 e, a sua volta, nella sentenza del TAR Parma n. 304/2018).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/12/2020 di Roberto Donati