Significativa Sentenza del Consiglio di Stato sulle modalità con cui assolvere lonere della prova sul funzionamento/malfunzionamento della piattaforma telematica.
Poiché quando è impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sullente che gestisce la gara, la sentenza fissa un ragionevole punto fermo, costituito dal file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico.
Limpresa aveva iniziato le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dellofferta nella mattinata del giorno di scadenza ma, seppur per pochi secondi, non era riuscita ad inoltrare la domanda a causa – questa la tesi dellimpresa – di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma.
Il TAR chiamato a decidere a seguito della mancata ammissione dellImpresa, ha accolto il ricorso di questultima, ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la ripetizione frequentissima di avvisi di una sessione già in uso .
Il Tar aveva altresì stabilito che appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, limpresa (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo.
La stazione appaltante, sostenendo il regolare funzionamento della piattaforma, propone appello, che viene accolto da Consiglio di Stato, Sez. III, 24/11/2020, n.7352:
1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, applicabile ai casi in cui la stazione appaltante ha condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione (per il diverso caso si veda art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016), può compendiarsi nelle seguente massime: ..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro lorario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare linvio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sullente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).
2. Il Collegio, dunque, nel caso di specie, dinanzi allopposta ricostruzione in linea tecnica delle parti ha disposto verificazione, chiedendo ad AGID di esaminare il file log fornito dal gestore della piattaforma e depositato in atti dallamministrazione nellambito del primo giudizio (diversamente interpretato dalle parti ma non contestato in ordine alla sua attendibilità) e di rispondere, sulla base dellesame condotto, al seguente quesito: dica il verificatore se, alla luce della documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa ai file di log, emergano, o meno, durante la fase di caricamento dellofferta da parte dell… s.p.a. , blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma ……. .
Dalla relazione di verificazione è emerso che: …………..
2.1. Sulla base di tale ricostruzione il verificatore ha concluso nel senso sulla base delle evidenze esaminate e delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, non può, alla luce della sola documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa al file di log, dichiarare lesistenza di blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma ………., durante la fase di caricamento dellofferta da parte dell……. s.p.a..
Il file di log in atti mostra che la piattaforma ha funzionato, gestendo linterazione con lutente, il quale in poco più di quattro ore e mezza dalla prima connessione, ha effettuato le operazioni necessarie, restando inattivo per un totale di circa novanta minuti di tempo .
3. Dinanzi a tale conclusione tecnica, ictu oculi favorevole alla tesi dellappellante, la difesa di …….. replica evidenziando, con il conforto delle premesse fatte dallo stesso verificatore, che i file di log non esauriscono lintero quadro delle variabili posto che i rallentamenti potrebbero riguardare linfrastruttura (lato utente o lato gestore) e non la piattaforma, comprensiva di accesso internet.
A tal fine ………deduce di aver utilizzato uninfrastruttura ad alte prestazioni (servizio ……………) e di aver ricevuto dal gestore dellinfrastruttura, rassicurazioni circa la mancanza di cadute di performance della linea nellintera giornata del 24 luglio 2019 (giorno dellinoltro della domanda), sebbene tali conclusioni siano state raggiunte in forza dei soli dati generali del traffico medio e della latenza media (unici dati storicizzati ancora disponibili).
Ne inferisce – la parte appellata – che il rallentamento, anche se non dovuto a malfunzionamenti della piattaforma, è con tutta probabilità da addebitare allinfrastruttura utilizzata dalla piattaforma.
4. Lamministrazione appellante ritiene invece di aver fatto tutto quanto nelle proprie possibilità per dimostrare la mancanza di anomalie e malfunzionamenti, depositando il file log, il quale avrebbe comprovato, secondo quanto autorevolmente chiarito anche dal verificatore, che tutto si è svolto senza inconvenienti tecnici e che semmai il mancato rispetto del termine è imputabile al colpevole ritardo nellinizio delle operazioni di caricamento e nella lentezza delloperatore.
5. Ritiene il Collegio che lamministrazione sia nel giusto e che essa abbia assolto allonere della prova che sulla stessa incombeva attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo lavviso del verificatore, per lassenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara.
5.1.La relazione di verificazione ha ricostruito esattamente tutti i passaggi di una procedura comunque molto complessa, in quanto caratterizzata dal caricamento di plurimi documenti, da procedure di validazione e inoltro, richiedenti oggettivamente un tempo considerevole.
5.2. Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che linformatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dellinfrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), questultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
5.3. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che devessere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la sospensione del termine per la ricezione dellofferte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.).
5.4. In tale chiave ricostruttiva, lesperienza e abilità informatica dellutente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e dominare quando si accinge alleffettuazione di unoperazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che lamministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia lora di inizio delle stesse, prescelto dallutente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.
6. Nel caso di specie due cose appaiono al Collegio pacifiche: 1) il funzionamento piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento; 2) loperatore che in rappresentanza di ……… ha caricato la domanda ha mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dallamministrazione.
7. Rebus sic stantibus, a nulla vale obiettare che si tratta di uno sforamento irrisorio, come pure sostenuto dallappellante, poiché proprio lesiguità del ritardo dimostra ex post, ove ve ne fosse bisogno, che se loperatore avesse avuto laccortezza di iniziare con congruo anticipo le operazioni di partecipazione – secondo un criterio che può definirsi di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche – senzaltro sarebbe riuscito nel suo intento.
Del resto, come correttamente osservato dallamministrazione, nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dellesiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, comè pacificamente per le gare tradizionali.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/11/2020 di Roberto Donati