La Sentenza del Tar Lombardia risulta significativa perché si esprime sulla presenza di elementi economici nellofferta tecnica dellaggiudicataria.
E la decisione, dopo aver ripercorso i diversi orientamenti giurisprudenziali, si basa sulle previsioni della lex specialis della gara.
Ecco le motivazioni di Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 13/11/2020, n.2170, che annulla laggiudicazione:
Innegabilmente la legge di gara prevede (al paragrafo 8.1.4 del disciplinare) che, «A pena di esclusione dalla gara, nella Busta B – Offerta tecnica , non dovrà essere riportato alcun riferimento ad elementi economici, i quali dovranno essere esclusivamente inseriti allinterno della Busta C – offerta economica , in particolare, lelenco dei prezzi unitari, il computo metrico estimativo e il quadro economico dovranno obbligatoriamente, pena lesclusione dalla gara, essere contenuti nella busta C offerta economica e non inclusi nella busta B offerta tecnica ».
In giurisprudenza si è discusso circa la portata del divieto di commistione e sulla possibilità che esso vada inteso non «formalisticamente in senso assoluto», bensì come principio che «opera solamente allorché linserimento di elementi economici nellofferta tecnica rende possibile la ricostruzione dellofferta economica nella sua interezza» (Consiglio di Stato, IV, n. 6308/2020). La sentenza citata rammenta che si tratta di «un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dellofferta economica, ed è posto a garanzia dellattuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dellazione amministrativa, predicati dallart. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dellofferta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dellorgano deputato alla valutazione dellofferta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sullofferta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732)».
Inoltre, la medesima pronuncia sottolinea la rilevanza di una espressa previsione della legge di gara volta a sanzionare la violazione del principio di cui trattasi (nel caso deciso dal Consiglio di Stato si trattava dellattribuzione di 0 punti).
Secondo lopposto orientamento (TAR Lazio – Roma, II-bis, n. 8590/2020, in cui ulteriore ragguaglio di giurisprudenza), «lapplicazione del divieto di commistione deve essere effettuata in concreto e non in astratto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dallofferta tecnica, che devono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata lofferta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente alla commissione di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta».
Ad avviso del Collegio, nel caso di specie la compiuta disamina della questione, dibattuta in giurisprudenza, non giova ai fini del decidere. Ogni indagine sulla rilevanza o meno degli importi inseriti nellofferta tecnica rispetto al valore complessivo dellofferta o sullidoneità dellacquisita conoscenza di detti importi a rendere noto alla Commissione il ribasso offerto è superflua, stante il chiaro tenore della clausola su richiamata, in forza della quale la xxxxxxx doveva essere esclusa dalla gara (cfr.: Consiglio di Giustizia amministrativa. n. 937/2020, in cui si afferma che «la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dellofferta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo leffettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio» e tuttavia si attenua la portata del divieto osservando che esso «non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra laspetto tecnico e quello economico dellappalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa linsussistenza di una norma di legge che vieti linserimento di elementi economici nellofferta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente e inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)». Orbene, dal momento che nella legge di gara, come più volte detto, è presente uno «specifico divieto» espresso e dal tenore inequivocabile, sanzionato con lesclusione dalla gara, la censura in esame merita adesione.
Insomma, alla luce di questa sentenza sembra opportuno inserire nei bandi clausole che esplicitino il divieto della presenza di elementi economici allinterno dellofferta tecnica. In maniera da supportare puntualmente la decisione della Commissione di Gara.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/11/2020 di Roberto Donati