Le prestazioni accessorie possono essere svolte dall’aggiudicataria mediante contratti continuativi di cooperazione e servizi.

Procedura negoziata per servizio di ristorazione.

La ricorrente impugna lesito di gara sostenendo che laggiudicataria non sarebbe in grado di eseguire direttamente alcune delle attività oggetto dellappalto, non indicate nellofferta tra quelle oggetto di subappalto. In particolare, secondo la ricorrente, laggiudicataria non sarebbe in grado di eseguire direttamente la dotazione di un registro di carico e scarico degli oli esausti e dei grassi alimentari e la predisposizione del programma di autocontrollo e relativi diagrammi di flusso, che, con i relativi aggiornamenti, deve essere adeguato alle relative norme in materia di igiene – trattandosi di attività non comprese nelloggetto sociale dellaggiudicataria.

Dunque laggiudicataria, non potendo garantire lintegrale esecuzione del contratto alle condizioni previste dal capitolato speciale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, e ciò in ragione di quanto affermato dalla giurisprudenza riguardo alla mancata dichiarazione del c.d. subappalto necessario.

Né varrebbe a giustificare la mancata esclusione dellaggiudicataria leventuale esistenza di contratti continuativi di cooperazione, servizi e/o forniture di cui allart. 105, comma 3, lett. c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Difatti tali contratti non possono essere utilizzati per sopperire alla inidonea qualificazione del concorrente ad eseguire la prestazione richiesta.

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, 29/ 09/ 2020, n.166 respinge il ricorso, ripercorrendo le caratteristiche dei contratti continuativi di cooperazione,servizio e/o fornitura.

Tale motivo non può essere accolto per le seguenti ragioni.

Lart. 105, comma 3, del codice dei contratti pubblici, tra le categorie di forniture o servizi che, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto, include espressamente, alla lett. c bis), le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dellappalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

Deve allora ritenersi, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2020, n. 3169), che «con i contratti di cooperazione servizio e/o fornitura la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività dimpresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili allesecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dellappalto ma procurano alloperatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione. A detti contratti, dunque, lamministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta. Non è così nel caso dellavvalimento, per il quale lart. 89, comma 1, prevede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria con cui questultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellappalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Lausiliaria, in forza di tale dichiarazione, assume obblighi anche verso la stazione appaltante. … Portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese in favore dei soggetti affidatari, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; contra Cons. Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068 secondo cui con la formula riportata si allude alla direzione giuridica della prestazione, ovvero al fatto che lunica relazione giuridicamente rilevante… è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario). Rileva, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio. Lart. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che non si configurano come attività affidate in subappalto, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo. Lelencazione delimita, dunque, lambito di applicazione della disciplina del subappalto. Se il subappalto è il contratto con cui lappaltatore affida a terzi lesecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali limpresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto dappalto. In definitiva, come rilevato in precedente pronuncia, i contratti di cui allart. 105, comma 3, lett. c -bis) d.lgs. n. 50 del 2016 si caratterizzano per la direzione soggettiva, in quanto resi allimpresa aggiudicataria, e per loggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto dappalto (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 607)».

Alla luce di tali considerazioni – che il Collegio integralmente condivide – resta solo da evidenziare che nella fattispecie loggetto dellappalto, in base allart. 1 del capitolato speciale, è costituito dalla gestione del Servizio di gestione della giornata alimentare delle Aziende committenti. Il secondo comma del medesimo art. 1 precisa che il servizio consiste nella preparazione dei pasti per ciascun giorno dellanno, nessuno escluso, da erogarsi agli ospiti residenti, agli utenti Servizio Assistenza Domiciliare, agli utenti Centro Servizi, agli utenti del Centro Diurno, agli utenti domiciliari, ai parenti degli ospiti, alle persone esterne e dipendenti. Inoltre, in base allart. 2, comma 2, del capitolato, lappaltatore dovrà garantire la seguente attività: preparazione dei pasti per ciascun giorno dellanno, nessuno escluso, da erogarsi dal lunedì alla domenica agli ospiti residenti, agli utenti Servizio Assistenza Domiciliare, agli utenti Centro Servizi, agli utenti del Centro Diurno, ai parenti degli ospiti, alle persone esterne e dipendenti.

Ciò posto, la tesi della ricorrente risulta priva di fondamento in quanto la lex specialis prevede espressamente anche attività accessorie come le analisi dei cibi e lo smaltimento degli olii esausti – che sono certamente attività complementari ai servizi di ristorazione – chiarendo implicitamente che per lo svolgimento di tali attività accessorie è possibile stipulare contratti di cooperazione continuativa, di cui allart. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici.

In particolare il capitolato speciale dispone, allart. 2a, che per lo smaltimento degli oli esausti e dei grassi alimentari dovrà essere presente un contratto con ditte autorizzate al ritiro degli stessi e, allart. 48, che laggiudicataria è responsabile del corretto smaltimento dei rifiuti e del mantenimento della pervietà delle condotte di deflusso delle acque reflue dalla cucina.

Analogamente il capitolato speciale allart. 42 prevede che la Ditta è tenuta a predisporre e consegnare, entro 30 (trenta) giorni dallinizio del servizio, il Piano di autocontrollo specifico e personalizzato con lindicazione esplicita del Laboratorio che effettuerà le analisi sia sulle attrezzature sia sugli alimenti indicando anche la loro frequenza.

Risulta allora evidente che tali disposizioni prevedono la possibilità, per laggiudicataria, di avvalersi della collaborazione di terzi per lo svolgimento delle attività in relazione alle quali la ricorrente contesta la mancata indicazione dellintenzione di ricorrere al subappalto, ferma restando la responsabilità dellaggiudicataria medesima nei confronti della stazione appaltante per eventuali inadempimenti che si verifichino nella fase di esecuzione del contratto.

Deve allora escludersi, in forza dellart. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici che tali rapporti di collaborazione rientrino nella fattispecie del subappalto.

Del resto alle medesime conclusioni è pervenuta una recente pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3211) relativa ad un caso pressoché identico a quello per cui è causa. Nella fattispecie si trattava di un appalto di servizi di ristorazione in relazione al quale la ricorrente lamentava «la mancata esclusione dalla gara dellaggiudicataria … per lassenza di una rituale ed espressa dichiarazione di ricorso al subappalto, in difetto della quale la stessa, non essendo in grado di effettuare autonomamente alcune delle prestazioni che si era impegnata ad eseguire nella propria offerta (nello specifico quelle esplicitate nelle parti dellofferta tecnica in cui, rispettivamente, si descriveva il c.d. piano di analisi microbiologiche e chimico – fisiche e il c.d. piano di lotto agli infestanti), non avrebbe potuto garantire, né direttamente, né indirettamente, lintegrale esecuzione dellappalto in questione».

A tal riguardo nella predetta pronuncia si legge quanto segue: «loggetto espresso dellappalto è unicamente quello della produzione dei pasti per il servizio di ristorazione, sicché la prestazione di analisi chimiche e gli interventi di disinfestazione, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto in quanto necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono di carattere complementare ed aggiuntivo: sicché, fermo restando lobbligo a carico dellappaltatore di predisposizione e attuazione dei piani di analisi e disinfestazione, dette attività materiali (di laboratorio e di intervento contro gli infestanti) ben possono essere svolte da imprese cooperanti con lappaltatore», sulla base di contratti continuativi di cooperazione ai sensi dellart. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici. Si trattava, daltra parte, di attività «rivolte a favore delloperatore economico affidatario (come avviene nei contratti continuativi di cooperazione servizio e fornitura) e non direttamente a favore del soggetto pubblico committente», con la conseguenza che «di eventuali inadempimenti in fase esecutiva di tali prestazioni risponde sempre, nei confronti della stazione appaltante, il soggetto affidatario».

In ragione di quanto precede il Collegio conclusivamente ritiene che le prestazioni accessorie alle quali si riferisce la ricorrente possano essere svolte dalla ditta aggiudicataria mediante contratti di cooperazione, non riconducibili alla fattispecie del subappalto e, quindi, che laggiudicataria non fosse tenuta a dichiarare nella propria offerta lintenzione di avvalersi del subappalto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/09/2020 di Roberto Donati