La ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara lofferta presentata dalla Società controinteressata, anziché attivare il soccorso istruttorio, per lomessa indicazione nellofferta economica del costo della manodopera.
Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 31/ 08/ 2020, n.965 respinge il ricorso. Dopo la disamina della giurisprudenza formatasi sullarticolo 95 comma 10, il Tar così si esprime, evidenziando in particolare come il modulo della piattaforma M.E.P.A non contemplasse alcuno spazio dedicato allassolvimento dellonere in questione :
Infatti, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui allart. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata delleccezione alla regola dellesclusione automatica, collegata allaccertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dallamministrazione .
Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità, (a ben vedere) appare poco convincente, anche perché porta, di fatto, ad azzerare la portata delleccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dallAmministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio alluopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo limpossibilità materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dallAmministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nellipotesi in cui lobbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara dappalto) dellautomatismo espulsivo conseguente allinadempimento dellonere dichiarativo sancito dallart. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.
Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e più sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dellesclusione automatica (anche) quando (come nella specie) né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante lofferta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra lomissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante lesclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dallAmministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare lazione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato lerrore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dallaltro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).
Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, lomessa indicazione nellofferta economica dellaggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette lavvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo lart. 30 (rubricato OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE ) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti ( La Ditta affidataria si impegna allosservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia ) – né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio dedicato allassolvimento dellonere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato allattivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata Servizio prevalente oggetto della RdO , evidentemente non dedicata allassolvimento dellonere di indicare i costi della manodopera.
Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «ladozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dallutilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che lofferta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che laggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/08/2020 di Roberto Donati