La decisione era attesa (ne avevamo accennato ieri https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/stazione-appaltante-puo-prevedere-nella-disciplina-di-gara-obblighi-dichiarativi-piu-stringenti/ ). Oggi lAdunanza Plenaria si è espressa sugli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici in sede di partecipazione alla gara, con particolare riferimento alla falsità delle dichiarazioni prevista alle lettere c) e f-bis del comma 5 dellart. 80 del d. Lgs. n. 50/2016.[1]
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28/ 08/ 2020, n. 16 nellaccogliere lappello principale, riformando la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 846 del 2019, annulla lesclusione dalla gara disposta nei confronti delloperatore economico.
Così si esprime lAdunanza Plenaria:
§ – 6. Nel merito della questione deferita a questa Adunanza plenaria, concernente in estrema sintesi i rapporti tra le lettere c) ed f-bis dellart. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, deve innanzitutto segnalarsi che la Sezione rimettente:
a) premette che:
– gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sullintegrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa;
– pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha «attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale;
– sarebbe conseguentemente necessaria «una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi», al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico delloperatore economico;
– solo in questo secondo caso sarebbe giustificata «di per sé – cioè in quanto illecito professionale in sé considerato – loperatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva», mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se lomissione incida negativamente sullintegrità ed affidabilità del concorrente e solo allesito escludere il concorrente;
b) ricorda che:
– per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato lindividuazione dei gravi illeciti professionali da parte dellart. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» delloperatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», lomessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» lipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (sono richiamate le seguenti sentenze della III Sezione di questo Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V, Sezione, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591);
– in senso parzialmente diverso, si registrano pronunce tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (si richiamano le sentenze della V Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142; 22 luglio 2019, n. 5171; 5 marzo 2020, n. 1605), in cui si è posta in risalto lesigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142; 12 aprile 2019, n. 2407);
c) evidenzia che:
– lart. 80, comma 5, lett. c), distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di influenza indebita ) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)»;
– solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione allANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis);
d) aggiunge che:
– la falsità «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi lalternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente»;
– per contro «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare linaffidabilità del concorrente»;
In questultima prospettiva si pone lappello, secondo lAdunanza Plenaria che, dopo accurato esame, enuncia i seguenti principi di diritto:
– la falsità di informazioni rese dalloperatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata alladozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti lammissione alla gara, la selezione delle offerte e laggiudicazione, è riconducibile allipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dellart. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche lomissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nellambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sullintegrità ed affidabilità delloperatore economico;
– la lettera f-bis) dellart. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
Una decisione importante, soprattutto per laffermazione della necessità che la stazione appaltante effettui sempre valutazioni accurate sulle fattispecie della falsità od omissione di informazioni,senza alcun automatismo espulsivo.
Con la lettera fbis) del comma 5 che ha carattere un carattere residuale.
[1] Articolo 80 comma 5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui allarticolo 105, comma 6 qualora:
….
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che loperatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) loperatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione…..
f-bis) loperatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/08/2020 di Roberto Donati