In una procedura da aggiudicarsi con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa due concorrenti ottengono il medesimo punteggio al termine della gara ( sia per laspetto qualitativo che per quello economico).
Anziché ricorrere al sorteggio previsto dal disciplinare di gara in caso di parità, la stazione appaltante invita le due imprese a formulare miglioria dellofferta economica ai sensi dellarticolo 77 del R.D. 827/1924.
Ne nasce un contenzioso, in cui la seconda classificata contesta lerronea formulazione dellofferta migliorativa da parte dellaggiudicataria.
La sentenza risulta significativa, in particolare, per la decisione sul motivo di ricorso incentrato sulla violazione della lex specialis di gara, avendo lamministrazione, in luogo del sorteggio, fatto ricorso al metodo dellofferta migliorativa, senza però indicare criteri utili a dare rilievo anche al criterio qualitativo di aggiudicazione previsto per la procedura di gara.
Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 06/ 07/ 2020, n.232 respinge il ricorso stabilendo in tal senso che:
La previsione di un esperimento di miglioria incentrato sul solo ribasso percentuale del prezzo, senza lespressa previsione di altri concorrenti criteri, non ha snaturato la procedura di gara, da svolgersi secondo il criterio dellofferta economicamente vantaggiosa. Il giudizio sugli elementi tecnici dellofferta era stato già operato dallamministrazione e si è concluso con lassegnazione di un pari punteggio qualitativo, mentre con lesperimento di miglioria si è inteso solo riaprire la competizione limitatamente al loro contenuto economico. Ne consegue che il giudizio finale, nellambito di una procedura di gara unitaria, è pur sempre il frutto di una valutazione combinata di un elemento tecnico ed un elemento economico, con lunica particolarità di essere stato questultimo oggetto di una determinazione articolata in due differenti momenti.
Appare legittimo quindi, anche nel contesto di una procedura fondata sul criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, il ricorso allart. 77 comma 1 del R.D. 827/1924, che costante giurisprudenza (da ultimo TAR Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 337; TAR Sicilia Catania, 16 giugno 2017, n. 1454) ammette, anche se non richiamato dalla lex specialis, in virtù di un automatico meccanismo eterointegrativo.
Infine, la mancata presenza dei concorrenti alla seduta di apertura delle offerte economiche (necessariamente preclusa dallo svolgersi la gara su piattaforma informatica) non può impedire di avvalersi del criterio dellofferta migliorativa. Il dettato testuale dellart. 77 comma 1 citato, ferma la ratio di favore per un esito della gara che non dipenda da mera alea, non può che interpretarsi alla luce delle modifiche normative e tecnologiche intercorse durante quasi un secolo di sua immutata vigenza.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/07/2020 di Roberto Donati