Unimpresa operante nel settore delledilizia presenta ricorso avvero il diniego frapposto dalla stazione appaltante allaccesso alla visione ed estrazione di copia degli atti e provvedimenti preliminari adottati con riguardo alle gare sopra e sotto soglia di € 40.000,00 indette per il periodo 2014-2019 ai fini della individuazione degli operatori economici da invitare a ciascuna delle procedure indette, e degli inviti spediti a ciascuno degli operatori economici in relazione a ciascuna procedura.
La vicenda è analoga a quella già scrutinata dal Tribunale, tantè che limpresa instante è la medesima (cfr. questo articolo).
Ecco i motivi a sostegno dellaccoglimento del ricorso racchiusi in Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 23 maggio 2020, n. 162.
In primo luogo, rispetto allinteresse ad agire, il Collegio rimarca che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, limpresa che intenda contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare lesistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto alloggetto dellinvocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale operatore economico dello specifico settore , a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare lassenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.a.r. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686) .
In secondo luogo, con riferimento al rapporto di strumentalità tra istanza di accesso e tutela in giudizio della pretesa sostanziale, il Collegio ha rilevato che la società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei , sicché è da ritenersi evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto allaccesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264) .
E ciò in quanto il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un autonomo diritto allinformazione accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine , in guisa che che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate allamministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica .
Il Collegio passa poi al rapporto tra accesso ordinario (ex. L. 241/90) ed accesso previsto dal Codice dei contratti (art. 53), richiamando la recente pronuncia dellAdunanza Plenaria (cfr. questo articolo), statuendo che se laccesso è diritto dellinteressato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dellart. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate eccezioni alleccezione e, dunque, nuovamente regola .
Quanto alla genericità opposta dalla stazione appaltante allinstante il Collegio ha ritenuto che la pretesa ostensiva non fosse affatto generica, in quanto basata su un interesse diretto concreto ed attuale preesistente allistanza di accesso in ragione delladozione di atti amministrativi che lamministrazione ha posto in essere, e che avrebbero vista coinvolta la ricorrente quale impresa interessata e candidata ad un affidamento diretto di lavori. Si tratta a ben vedere di un bisogno di conoscenza strumentale alla difesa di una situazione giuridica, distinta dalla posizione legittimante, agganciata alla precisa violazione di un dovere giuridico da parte dellamministrazione intimata, e che comunque non deve sfociare necessariamente in un esito contenzioso .
Parimenti inconferente lopposta previa pubblicazione degli atti sul sito istituzionale dellente, giacché restata indimostrata in giudizio.
Pertanto, conclude il Collegio, tenuto conto della natura dellinteresse fatto valere in giudizio, della funzione defensionale dellistanza, e la portata temporalmente circoscritta della richiesta, va esclusa la natura esplorativa dellistanza, e laccesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente, avendo ella interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per laffidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo.
Inoltre tenuto conto delle piccole dimensioni del Comune intimato, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta, levasione dellistanza richieda una enorme mole di lavoro per lufficio interessato. Né sotto altro profilo lamministrazione ha comprovato in giudizio lassunto secondo cui i documenti richiestio sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove rispondente al vero, smentirebbe leccezione relativa alleccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di controllo generalizzato della stessa .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/05/2020 di Elvis Cavalleri