Laddove un servizio sia stato gestito in via sperimentale da un operatore economico, questo può essere invitato alla successiva procedura negoziata?
Tar Toscana, Firenze, I, 22 gennaio 2020, n. 86 risponde in maniera negativa.
Dapprima conferma che laddove sintenda derogare il principio di rotazione, è necessaria una motivazione compiuta per legittimare la deroga stessa, ricostruendo i pertinenti principi giurisprudenziali consolidati.
Precisa poi che loperatività del principio di rotazione non risulta per nulla ridotta, nella fattispecie, dalla più recente giurisprudenza che ha escluso che possano assumere validità, ai fini dellapplicazione del principio di rotazione, affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento <> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2019, n. 12614; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60); nel caso di specie, lesame della precedente determinazione di affidamento del servizio alla controinteressata non evidenzia, infatti, per nulla elementi che possano portare a concludere per una caratterizzazione in termini durgenza dellaffidamento, risultando, al contrario, evidenziate altre motivazioni (il carattere sperimentale dellesternalizzazione del servizio; la proposta proveniente dallo stesso affidatario) che risultano essere risultante determinanti della scelta amministrativa.
Risulta pertanto completamente assente, nella fattispecie, una delle ragioni poste a base della deroga allapplicabilità del principio di rotazione prospettata dalla già citata giurisprudenza, costituita proprio dalla necessità di non pregiudicare le imprese dichiaratesi disponibili a coprire situazioni di urgenza connesse alla preparazione e definizione delle gare: <> (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una giurisprudenza di problematica giustificazione (la previsione dellart. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non prevede letteralmente esclusioni delloperatività del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso), ma che individua espressamente la propria ratio giustificativa in una necessità di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti durgenza che risulta manifestamente estranea alla fattispecie che ci occupa.
Quanto sopra rilevato in ordine alla formulazione letterale dellart. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 porta poi a ritenere irrilevanti le reiterate obiezioni relative al carattere sperimentale del primo affidamento (ovvero ad una circostanza che non limita per nulla la piena operatività del primo rapporto contrattuale), alla sua durata ed allimportanza delle prestazioni eseguite durante il periodo di vigenza contrattuale .
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Sentenza non condivisibile: se gestisco in via sperimentale per 6 mesi un servizio, poi non posso partecipare allaffidamento pluriennale del medesimo servizio una volta conclusa la sperimentazione?
In disparte alla lesione della concorrenza che il principio di rotazione intrinsecamente racchiude in sè, una siffatta interpretazione sarebbe lesiva anche del principio di parità di trattamento, pretermettendo alloperatore economico che in via interinale – vuoi in via durgenza, vuoi in via sperimentale – abbia gestito un servizio di poterlo gestire per un orizzonte temporale più ampio e con un maggiore peso specifico in termini economici.
La ratio giustificativa di non pregiudicare eccessivamente di cui parla la giurisprudenza avrebbe dovuto, a nostro sommesso avviso, operare anche nel caso di specie.
Considerato che il settore oggetto di gara è particolarmente litigioso, aspettiamo lappello.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/01/2020 – autore Elvis Cavalleri