La ricorrente fu esclusa in quanto il plico fatto pervenire contiene un supporto informatico (CD-recordable) vuoto – manca qualsiasi tipo di documentazione; tale mancanza costituisce irregolarità essenziale insanabile ai sensi dellart. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 .
In primo grado il ricorso avverso lesclusione fu respinto (cfr. la pronuncia di primo grado).
Consiglio di Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545 conferma detta pronuncia.
Appare allora di tutta evidenza che, a cagione delle rilevanti omissioni che hanno segnato il contenuto rappresentativo dellunico documento trasmesso dalla società appellante ai fini della partecipazione alla gara, nessun documento ad essa riferibile possa ritenersi essere pervenuto al seggio di gara.
Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare allinterno del procedimento di gara sia lunivoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima.
Né parimenti poteva ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio. Comè noto, lart. 83 ( Criteri di selezione e soccorso istruttorio ), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 espressamente prevede che: Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono lindividuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Appare, dunque, di tutta evidenza come le richiamate disposizioni legislative siano di latitudine tale da far rientrare nellambito operativo del relativo istituto, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo lart. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda , ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quandanche di tipo essenziale , purché non involgente lofferta economica o tecnica in sé considerata e, dunque, in teoria, anche la stessa omessa presentazione della dichiarazione in argomento.
iò nondimeno, nel caso qui in rilievo, sussistono elementi obiettivi del tutto peculiari che, trascendendo i limiti della mera incompletezza formale della documentazione, depongono, univocamente, per la manifesta ultroneità del ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.
Occorre, infatti, rammentare che il DGUE, nelleconomia della procedura qui in rilievo, costituiva lunico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talchè la sua totale mancanza, per le ragioni sopra già evidenziate, non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/11/2019 – autore Elvis Cavalleri