Il termine per limpugnazione dellaggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione dellaggiudicazione (anche se non efficace ), di cui allart.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo allaggiudicatario.
Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2019, 1710
Nel caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1710/2019, un concorrente non aggiudicatario aveva ricevuto due comunicazioni ad esito della gara.
Nella prima comunicazione veniva comunicato alle ditte che avevano partecipato alla gara, ai sensi dellart.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, laggiudicazione , pur definita senza efficacia dalla stazione appaltante, che chiariva che laggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti .
Mentre nella seconda comunicazione, definita aggiudicazione definitiva , veniva dato atto dellavvenuta verifica dei requisiti e quindi efficacia dellaggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che solamente dalla prima comunicazione iniziano a decorrere i 30 giorni di termine per limpugnazione dellaggiudicazione della gara, mentre la seconda comunicazione deve essere comunque impugnata per contestare la mancata esclusione dellaggiudicatario.
La differenza tra proposta di aggiudicazione, aggiudicazione e successiva efficacia dellaggiudicazione
Secondo la prospettazione del concorrente che aveva impugnato la gara, un provvedimento per legge inefficace, quale laggiudicazione non efficace, non farebbe sorgere lobbligo – a pena di irricevibilità del ricorso – di impugnare un atto che non inciderebbe direttamente sul diritto del ricorrente, che invece decorrerebbe solo dalla conferma o meno della aggiudicazione disposta con il secondo provvedimento che effettivamente lederebbe il diritto del ricorrente.
Il Consiglio di Stato ha rigettato questa impostazione, alla luce della nuova procedura prevista dal Codice Appalti del 2016 in materia di aggiudicazione.
In linea generale il Codice ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della aggiudicazione provvisoria , ma distingue solo tra:
— la proposta di aggiudicazione , che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dellart. 32, co.5, e che ai sensi dellart. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui allart. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dellaggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla fase integrativa dellefficacia di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Il termine per limpugnazione dellaggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari, pertanto, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui allart.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo allaggiudicatario.
Laggiudicazione come sopra definita, ancorché non ancora efficace, produce nei confronti degli altri partecipanti non aggiudicatari della gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dallaggiudicazione della gara.
Infatti tale aggiudicazione fa sorgere in capo allaggiudicatario unaspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata allesito positivo della verifica del possesso dei requisiti.
Limpugnazione necessaria della seconda comunicazione, di avvenuta efficacia dellaggiudicazione.
In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dellaggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato laggiudicazione faccia luogo allimpugnazione della mancata esclusione dellaggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dellart. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940).
In ogni caso, chiarisce il Consiglio di Stato, le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla lintervenuto superamento dei termini decadenziali per lintroduzione del ricorso anche solo ai fini dellerrore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare.
Pertanto nel caso di specie è stato ritenuto del tutto inconferente linserzione nella seconda comunicazione, della ricorribilità entro 30 giorni avverso il provvedimento di aggiudicazione avanti al TAR di Latina .
A cura di giurdanella.it del 18/03/2019