Il Consiglio di Stato ha reso parere sulle Linee Guida ANAC in consultazione sulle consultazioni preliminari di mercato,con una serie di osservazioni utili alla corretta applicazione dellistituto.
Ai sensi dellarticolo 66 del D. Lgs. 50/2016, prima dellavvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dellappalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici. Tuttavia tale procedura comporta una serie di problemi, oggetto del parere del Consiglio di Stato.
Gli appalti dove sono utilizzabili le consultazioni preliminari: gli appalti innovativi
Nel parere si legge che, secondo il Consiglio di Stato, sarebbe opportuno limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dellistituto.
La questione del concorrente che ha partecipato alle consultazioni preliminari di mercato
Nella relazione dellANAC è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dellintero istituto.
Infatti il Codice Appalti, allart. 67, prevede che qualora un candidato abbia partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dellappalto, comprese le consultazioni preliminari di mercato, lamministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dellofferente stesso. Tuttavia qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o lofferente interessato è escluso dalla procedura.
Conseguentemente lANAC ha chiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi sulla questione. In particolare si è chiesto se lesclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere lipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dello.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe lesclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche lesclusione del concorrente) lemersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui .
Il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che lesclusione delloperatore economico che ha partecipato allindagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato lesito dellindagine di mercato, non potendosi imputare alloperatore economico leventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.
A cura di giurdanella.it del 25/02/2019