Se mancano dichiarazioni fondamentali in relazione ai RTI, queste sono sanabili mediante soccorso istruttorio?E se sono state erroneamente inserite nella busta economica anziché in quella amministrativa?
Una costituendo RTI è stato escluso da una procedura di gara per mancata produzione di alcun documento ex art. 48, commi 4 e 8, d.lgs. n. 50/2016, risultando in particolare assenti la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti e l' impegno che, in caso di aggiudicazione della procedura, loperatore mandante conferirà mandato speciale con rappresentanza alloperatore indicato quale mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e del mandante .
Esclusione legittima?
Ecco la risposta del Tar Lazio, Roma, sez. III-Ter, 5 ottobre 2018, n. 9789.
Considerato al riguardo:
– che al termine della fase amministrativa è emersa la mancanza delle dichiarazioni delle ricorrenti sulle quote di esecuzione e sullimpegno a costituire il raggruppamento;
– che, avuto riguardo al metodo di aggiudicazione in concreto prescelto ( offerta economicamente più vantaggiosa ; v. rdo sub all. 5, doc. 3, ric.), è condivisibile lassunto di base secondo cui la documentazione relativa al rti inerisce alla busta amministrativa, occorrendo individuare sin da subito la forma soggettiva di partecipazione degli operatori interessati (specie nel caso di concorrente soggettivamente complesso ), così come risultano corrette le ulteriori deduzioni sulla genericità del termine offerta utilizzato dallart. 48 d.lgs. n. 50/2016, previsione che effettivamente si riferisce a ogni tipo di procedimento selettivo, e sulle modalità di svolgimento delle gare;
– che a questultimo proposito, e analogamente a quanto avviene in procedure dello stesso tipo, anche in quella c.d. Mepa il passaggio alle fasi di apertura (e valutazione) tanto delle offerte tecniche quanto (in ultimo) di quelle economiche presuppone lavvenuto esaurimento della fase relativa allammissione dei partecipanti;
– che questa conclusione trova supporto nelle note innovazioni legislative in materia di rimedi giurisdizionali avverso i provvedimenti con cui la stazione appaltante definisce la platea dei concorrenti, avendo lart. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 conferito autonoma rilevanza, ai fini del rito di cui allart. 120, co. 2-bis, c.p.a., alla menzionata fase di ammissione (v. anche Cons. Stato, sez. V, ord. 14 marzo 2017, n. 1059, richiamata dalla resistente);
– che, di contro, ladesione alla tesi di parte ricorrente – a dire della quale linserimento delle dichiarazioni nellofferta economica non altererebbe la par condicio – comporterebbe linosservanza della descritta scansione tipica, imponendo al seggio di gara di procedere (sempre) allapertura e alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, incluse quelle presentate da partecipanti sine titulo (in quanto da estromettere sin dallinizio della gara); ciò che integra di per sé alterazione della par condicio (come giustamente osservato dal Gestore, questa opzione impedirebbe di fatto alla stazione appaltante di escludere i concorrenti allesito della fase amministrativa per omissioni di qualsiasi genere, potendoci sempre essere qualcosa in più nelle buste successive , con la conseguenza che tutte le offerte andrebbero sempre esaminate e valutate);
– che peraltro già la procedura Mepa consentiva di sciogliere ipotetici dubbi sulla necessità della produzione delle dichiarazioni al momento dellinoltro dei documenti di partecipazione e degli eventuali allegati , inclusi gli eventuali atti relativi a rti o consorzi (passo n. 4); in particolare, la dizione invio facoltativo contenuta nella nota apposta in calce al punto in esame si collega evidentemente alla libertà del concorrente di scegliere la più appropriata modalità partecipativa (lo stesso a dirsi per le eventuali dichiarazioni sullavvalimento; la stazione appaltante ha dato altresì conto della schermata di riepilogo e dei passaggi per come sono visti dalloperatore che presenta lofferta , recante evidenza anche dei documenti non prodotti); ciò è confermato dal par. 2.4 ( Passo 4 – Documenti di partecipazione ed eventuali allegati ) del manuale di procedura per le imprese , sullobbligo di inserire i documenti amministrativi destinati alla Busta A' , che prevede lallegazione di documentazione che attesta gli accordi intervenuti tra le imprese che si propongono in Raggruppamento Temporaneo dImprese (costituito o costituendo) (v. all.ti 3 e 4, docc.ti 2 e 3, res.; cfr. anche lall. 15, doc. 14 res., recante il Manuale duso per le amministrazioni; in ogni caso, residue perplessità avrebbero potuto essere agevolmente fugate con una richiesta di chiarimenti allamministrazione);
– che proprio nei termini innanzi precisati va intesa la facoltatività dellinvio di Eventuali atti relativi a R.T.I. o Consorzi , di cui al punto 5 dell' Elenco delle richieste per la procedura in esame (rdo n. 1916034; v. Passo 6 di 6 , all.10, doc. 8, ric.; la richiesta è peraltro classificata come amministrativa , non già come tecnica o economica , come risulta dalla colonna tipo richiesta );
– che alla luce di quanto sin qui osservato è perciò irrilevante stabilire se sia o non fondata la deduzione di parte ricorrente circa linserimento delle dichiarazioni nellofferta economica (potendosi opportunamente precisare che, come esattamente rilevato dal Gestore, le società istanti non hanno prodotto in giudizio lallegato estratto offerta economica , pur richiamato nel ricorso);
– che nemmeno è invocabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. cit., vertendosi non già in un caso di assenza di elementi formali della domanda, ma in unipotesi di omissione di adempimenti essenziali ;
– che lindicazione delle parti del servizio che devono essere eseguite dai singoli operatori economici costituisce infatti un elemento che attiene allofferta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (la dichiarazione ha infatti a oggetto lassunzione di un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista delleventuale esecuzione del contratto, impegno che, come tale, non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante ; così Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; v. anche sez. VI, 21 febbraio 2017, n. 773);
– che, infine, nemmeno può essere valorizzata lasserita comunicazione al seggio di gara della circostanza dellinserimento delle dichiarazioni nellofferta economica, alla luce del condivisibile rilievo della stazione appaltante sullimpossibilità di tener conto del contenuto della busta economica (dovendo le decisioni sul soccorso istruttorio essere effettuate nellambito del perimetro conoscitivo acquisito al momento dellassunzione delle decisioni stesse) .
Il Tar ha quindi respinto il ricorso avverso lesclusione.
A cura di https://www.giurisprudenzappalti.it del 05/10/2018